Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2933546/RS (2025/0169193-7)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: ABASTECEDORA DE COMBUSTIVEIS DA ESTRADA DO RITTER LTDA
ADVOGADOS: FRANCIEL MUNARO - RS057167
CARLOS EDUARDO DE LA TORRES DIAS - RS054063
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ABASTECEDORA DE COMBUSTIVEIS DA ESTRADA DO RITTER LTDA. contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que inadmitiu recurso especial dirigido contra acórdão prolatado na Apelação n. 5000927-33.2022.4.03.6128. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder em parte a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS destacado na nota fiscal e de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da exação acima referida, atualizados monetariamente, observada a prescrição quinquenal (fls. 656-661). Da referida decisão, a agravante interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem dado provimento ao respectivo recurso, em acórdão assim ementado (fls. 787-792): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 3. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST. A parte recorrente interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em que aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes artigos: a) 1º, § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 1º, § 2º, da Lei n. 10.833/2003, pois a base de cálculo da COFINS, igualmente definida como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, não pode abranger o ICMS-ST, porquanto o imposto estadual não integra o patrimônio do contribuinte nem se qualifica como receita/faturamento, devendo ser excluído, à semelhança do ICMS próprio, bem como se trata de ônus fiscal repassado ao ente federativo e já recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; e b) 110 do CTN, porquanto a interpretação que inclui ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS altera indevidamente conceitos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definir competências tributárias, violando o limite imposto à lei tributária quanto à preservação do conceito de receita/faturamento adotado pelo STF. Sustenta que o Tribunal de origem divergiu, ao julgar indevida a exclusão do ICMS-ST, de julgados que conferem tratamento idêntico ao ICMS próprio e ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo recolhido em etapa diversa, reconhecendo a natureza de ônus fiscal e não de receita, com direito à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior (TRF5: Processo n. 08048063420194058300; TRF3: ApReeNec n. 5003431-57.2018.4.03.6126). Por fim, requer o provimento do recurso, para que se declare o direito de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, com reconhecimento do direito à compensação ou restituição relativamente aos cinco anos anteriores (fls. 810-841). Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, a Corte a quo os rejeitou, assim ementado (fls. 1248-1250): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta. A União também interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (fls. 1256-1275). Contrarrazões da parte agravante (fls. 1306-1315). Decisão de inadmissibilidade do recurso especial da União (fls. 1335-1336) e do apelo nobre da parte agravante (fls. 1344-1345). Agravo em recurso especial da União (fls. 1352-1369) e da parte agravante (fls. 1387-1402). Contraminuta de ambas as partes (fls. 1418-1426 e 1442-1444). Decisão monocrática de devolução dos autos ao órgão julgador para apreciação do Tema n. 69 do STF (fl. 1449). Ato contínuo, o Tribunal de origem proferiu nova decisão, em juízo de retratação relativo ao Tema n. 69 do STF, para negar provimento ao apelo da União e dar parcial provimento à remessa necessária e declarar que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/3/2017, assim ementado (fls. 1458-1460): TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RETRATAÇÃO. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. Petição da parte agravante para suspender a análise de seu recurso especial até o julgamento do Tema n. 1125 do STJ (fls. 1470-1473), tendo sido determinado o seu sobrestamento pelo Tribunal de origem até a decisão do referido tema (fl. 1477). Na sequência, em outra decisão monocrática, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial da União (fl. 1479). Da decisão de negativa de seguimento do apelo nobre, a União interpôs agravo interno, no qual foi negado seguimento pela Corte a quo (fls. 1499-1502). Contudo, em razão do julgamento do Tema n. 1125 do STJ, em decisão monocrática do Tribunal de origem, o recurso especial da União foi sobrestado até a decisão do referido tema (fl. 1518). Com a definição da tese do Tema n. 1125 do STJ, a Corte Estadual proferiu novo acórdão, apreciando as apelações da parte agravante e da União, para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, em relação às contribuições ao PIS/COFINS submetidas à incidência monofásica, e, prosseguindo no julgamento, em juízo de retratação relativo ao Tema n. 1125 do STJ, dar parcial provimento à apelação da impetrante, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, assim ementado (fls. 1531-1536): TRIBUTÁRIO. TEMA 1125/STJ. RETRATAÇÃO. Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Com a apreciação do Tema n. 1125 do STJ pelo Tribunal de origem, a parte recorrente promoveu aditamento ao recurso especial interposto (fls. 1546-1566). No julgamento dos embargos de declaração da parte recorrente, a Corte a quo os rejeitou (fls. 1598-1600). Na sequência, o recurso especial foi inadmitido (fls. 1613-1615). Diante da decisão de inadmissibilidade, o agravante interpôs agravo em recurso especial (fls. 1627-1655). Não foi apresentada contraminuta (fl. 1661). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso (fls. 1679-1685). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, o óbice (Súmula n. 83 do STJ) elencado na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. De início, vislumbra-se que a alegação de violação aos arts. 1º, § 1º, da Lei n. 10.637/2002 e 1º, § 1º, da Lei n. 10.833/2003 e 110 do CTN não possui conteúdo normativo capaz de amparar a tese de legitimidade ativa (art. 485, inciso VI, do CPC), mas sim o mérito da questão relacionada à inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, amplamente definida nos autos. Nesse quadro, a impertinência temática é flagrante, estando as razões do recurso especial dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia e atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023; AgInt no REsp n. 1.987.866/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022. Ademais, vale ressaltar que, no aditamento do recurso especial pela parte recorrente (fls. 1546-1566), referente à tese de legitimidade ativa, não foi indicado qualquer dispositivo de lei federal supostamente violado ou cuja vigência teria sido negada, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Cabe ressaltar que a simples menção a artigos de lei ou a dissertação sobre atos normativos não se presta a atender ao requisito de admissão do recurso especial, consistente na indicação clara e inequívoca do dispositivo de lei federal ou tratado que se considera violado, o que se mostra indispensável, diante da natureza vinculada do recurso. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.861.859/ES, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 27/11/2023; AgInt no REsp n. 1.891.181/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/12/2023. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS