Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2310431/RS (2023/0060510-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: SSPP EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
AGRAVADO: NONO LUDOVICO LTDA
ADVOGADOS: MARCOS CAILLEAUX CEZAR - RJ139643
PATRICIA NAVEGA RAMOS SILVA - RJ180101
THIAGO RODRIGO ESTACIO MARQUES - RJ201980
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 280-281): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA STF 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, paradigma do Tema 69, fixou tese no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse julgamento, o Plenário também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados. 3. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), o STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, nos seguintes termos: (i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e (ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. 4. Embora declarado o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, o contribuinte não poderá se valer da eficácia da sentença para obter a restituição na via judicial, uma vez que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269 do STF). 5. A compensação deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores. 6. A Segunda Turma do STJ, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV. Os embargos de declaração opostos pela ora insurgente foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 332-333). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 349-359), a parte recorrente apontou violação aos arts. 66 da Lei 8.383/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 165, 170 e 170-A do CTN; e 100 da Constituição Federal. Sustentou, em resumo, a impossibilidade de restituição administrativa de créditos reconhecidos judicialmente, na via do mandado de segurança, seja em relação ao período anterior à impetração (abrangido pela prescrição quinquenal), seja em relação ao período da impetração até o trânsito em julgado, por configurar burla ao sistema e à ordem dos precatórios. Defendeu que "créditos reconhecidos administrativamente, podem (opção à compensação) ter restituição administrativa; créditos reconhecidos em juízo, podem até ser compensados administrativamente, mas jamais restituídos na esfera administrativa, sob pena de subversão à ordem cronológica dos precatórios (art. 100 da CRFB)" – (e-STJ, fls. 357-358). Sem contrarrazões. O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte Regional (e-STJ, fls. 386-390), levando a parte insurgente à interposição deste agravo. Recurso extraordinário interposto (e-STJ, fls. 383-384), com juízo positivo de admissibilidade (e-STJ, fl. 384). Proferido despacho pelo Min. Mauro Campbell Marques, determinando o sobrestamento do feito até o pronunciamento da Presidência da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas quanto ao exame da possibilidade de afetação dos recursos selecionados ao rito dos repetitivos (REsp. n. 2.06.7124/SP e do REsp. n. 2.076.440/SP) – (e-STJ, fls. 431-432). A Comissão Gestora de Precedente e de Ações Coletivas decidiu pela não afetação dos recursos ao regime dos repetitivos, retornando os autos conclusos. Brevemente relatado, decido. De início, assinale-se que é inviável, em recurso especial, a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.151.244/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024; e AgInt no REsp n. 1.847.457/PB, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024. Dessa forma, incabível a análise, no âmbito do presente recurso especial, da indigitada violação ao art. 100 da Constituição Federal. Ademais, ao dirimir a controvérsia, o TRF da 4ª Região adotou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 285-289 – sem grifo no original): Assim, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), o STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, nos seguintes termos: (i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e (ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. [...] Por outro lado, em face da modulação dos efeitos da orientação firmada no RE nº 574.706/PR a 15-03-2017, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (o que não é o caso, já que o mandado de segurança foi impetrado após 15-03-2017 e não há notícia de qualquer processo administrativo), impõe-se reconhecer à impetrante o direito ao aproveitamento, em compensação tributária, dos valores que recolheu a mais a título da inclusão do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS (atualizados pela taxa SELIC) apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017. Compensação tributária no Mandado de Segurança Reconhecido o indébito tributário, é devida a sua restituição, por meio de compensação tributária, nos casos de mandado de segurança. Embora declarado o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, o contribuinte não poderá se valer da eficácia da sentença para obter a restituição na via judicial, uma vez que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269 do STF). A compensação deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores. Por fim, registre-se que a jurisprudência pacífica do STJ entende que a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, de modo que, reconhecido o direito à compensação, a comprovação do indébito e efetiva compensação deverão ser pleiteadas no âmbito administrativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus. Precedentes: AgInt nos E Dcl no AR Esp 1.793.224/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2021, D Je 06/05/2021; AgInt no R Esp 1.209.315/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, D Je 27/04/2021. [...] Restituição administrativa no Mandado de Segurança Quanto à possibilidade de posterior restituição de indébito na via administrativa, a despeito de ser reconhecida a inadequação da via mandamental para a repetição de valores pretéritos, é reconhecido na jurisprudência que o Impetrante tem direito de buscar o ressarcimento de seu direito na via administrativa, mediante compensação ou restituição. É nesse sentido o teor da Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Além do mais, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 assegura a possibilidade de pedido de ressarcimento administrativo até mesmo de créditos reconhecidos judicialmente, desde que mediante decisão transitada em julgado. Vejamos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Por sua vez, a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Ou seja, quando não se tratar de mandado de segurança e houver a opção pela restituição na via judicial, em vez da compensação, o contribuinte deverá ficar sujeito ao regime de precatório, na forma prevista no art. 100, "caput", da CF e art. 535, §3º, I, do CPC. Entretanto, ressalta-se que a Segunda Turma do STJ, no R Esp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, D Je 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. [...] Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da UNIÃO, para explicitar os critérios de compensação, e por dar parcial provimento ao apelo da parte impetrante, admitindo a restituição na via administrativa, e parcial provimento à remessa necessária, diante da modulação de efeitos, nos termos da fundamentação. No caso, a Corte de origem, apesar de atestar, acertadamente, que o impetrante, ora agravado, possui o direito ao aproveitamento, por meio de compensação tributária, dos valores que recolheu a mais a título da inclusão do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS, também deu parcial provimento à sua apelação, admitindo a possibilidade de restituição do indébito na via administrativa. Deve-se esclarecer, contudo, que tal compreensão está em dissonância à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a qual se firmou no sentido de que "o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança" (AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024). No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte precedente da Segunda Turma do STJ (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1. Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança). Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's. Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2. Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária. Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação. Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação. Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3. Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4. Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5. Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6. Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015. Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7. Caso concreto em que o CONTRIBUINTE pleiteia, em sede de mandado de segurança, a restituição administrativa em espécie (dinheiro), o que não é permitido seja pelos precedentes do STF, seja pelos precedentes do STJ. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024.) Consoante fundamentação veiculada no supracitado julgado, "isto significa que o mandado de segurança pode ensejar Restituição desde que dentro do procedimento do Pedido Administrativo de Compensação, não podendo gerar neste procedimento restituição em espécie (dinheiro). Essa compreensão flexibilizou as Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que ainda vedam a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) e da restituição via precatórios/RPV" (REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024 – sem grifo no original.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de reconhecer a possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário apenas pela via da compensação tributária. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE