Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2042696/RS (2022/0384028-8)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: EQ TECH EQUIPAMENTOS LTDA
OUTRO NOME: JARAGUÁ EQUIPAMENTOS LTDA
ADVOGADOS: ISRAEL BERNS - SC029083
JULIANO DE FREITAS JARDIM - SC044488
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por EQ TECH EQUIPAMENTOS LTDA., com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 2.657): TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. "O ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições." (TRF4 5017653-83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022). Precedentes da Segunda Turma desta Corte. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 2.672-2.685), a recorrente aponta violação aos arts. 110 do CTN; 150, I, II e IV, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, a impossibilidade de inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir receita bruta ou faturamento. Alega que "o conceito de receita bruta possui caráter eminentemente contábil, de modo que não pode a legislação tributária alterar referido conceito, sob pena de afronta ao art. 110 do CTN (Lei nº 5.172/1966)" – (e-STJ, fl. 2.676). Argumenta que a decisão recorrida contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, que firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Pleiteia a compensação/restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados pela Selic. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 2.713-2.737). Recurso extraordinário interposto (e-STJ, fls. 2.688-2.705), com juízo positivo de admissibilidade (e-STJ, fl. 2.765). O processamento do apelo especial foi admitido pela Corte Regional (e-STJ, fl. 2.768), vindo os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Brevemente relatado, decido. Trata-se, na origem, de mandado de segurança objetivando provimento jurisdicional declaratório no sentido de reconhecer em favor do contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS o Diferencial de Alíquota de ICMS incidente sobre as vendas interestaduais, aplicando-se ao ICMS-DIFAL o mesmo tratamento do ICMS, conforme Tema 69/STF, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa Selic. Quanto à controvérsia, o TRF da 4ª Região adotou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 2.660-2.663 – grifos diversos do original): Acerca do ICMS nas operações interestaduais, dispõe o art. 155, II, §2º, VII e VIII, da CF: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". Em que pese a existência de precedentes em sentido contrário da Primeira Turma (v. g., AC 5020195-83.2021.4.04.7000 e AC 5007218- 26.2021.4.04.7108), a jurisprudência desta SEGUNDA TURMA estabilizou-se no sentido da impossibilidade da exclusão do ICMS-S DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. [...] Assim, para evigtar tautologia, adoto como razões de decidir a fundamentação expendida nos precedentes acima referidos, da lavra do e. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silv Ávila: "O ICMS-DIFAL foi regulado pelo Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, sendo que vários de seus preceitos foram julgados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.469, uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar. De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. De fato, tomamos como exemplo uma venda efetuada de um contribuinte de ICMS de Santa Catarina para um consumidor final não contribuinte em Minas Gerais, em uma operação de venda de mercadoria, cuja base de cálculo do ICMS é o valor de R$10mil, sendo a alíquota interna de 17% em SC, de 18% em MG e interestadual de 12%. [...] O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821, em que reputou constitucional a cobrança antecipada de diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição, disse que "o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual". Ora, se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 d o ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas. O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS- DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído." Conclui-se que a sentença deve ser reformada. Cumpre assinalar que, não obstante a matéria em comento tangencie a compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 69 de repercussão geral, sua análise possui cunho infraconstitucional, consoante reconhecido pela Suprema Corte. Veja-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1454941 AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2024 PUBLIC 19-03-2024.) Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1469440 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024.) Assinale-se que o Supremo Tribunal Federal, no referido Tema 69 em repercussão geral (“Tese do Século”), consignou que o Imposto sobre Circulação de Mercadores e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS. Significa dizer que foi decidido que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita bruta, mas de simples ingresso de caixa, motivo pelo qual não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou a COFINS. Essa é também a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, que, em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconhece que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Ressalte-se, ainda, que ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entenderam pela impossibilidade de inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas 69/STF e 1.125/STJ. Nessa linha de cognição (sem grifo no original): DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS). APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF (RE 574.706/PR). VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 2º E 3º DA LEI Nº 9.718/98, ARTIGO 1º DA LEI Nº 10.637/2002, E ARTIGO 1º DA LEI Nº 10.833/2003. ICMS-DIFAL QUE NÃO COMPÕE O CONCEITO DE FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto por TECPRINTERS TECNOLOGIA DE IMPRESSAO LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, reformando a sentença que havia concedido a segurança para excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A controvérsia jurídica reside em definir se os valores recolhidos a título de Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL), instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, devem integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A ratio decidendi do precedente vinculante assenta-se na premissa de que o valor correspondente ao ICMS, embora transite pela contabilidade do contribuinte, constitui receita pertencente ao ente tributante (Estado ou Distrito Federal), não se incorporando ao patrimônio da empresa a título de faturamento ou receita bruta, conceitos estes que representam a materialidade da hipótese de incidência das contribuições em tela, conforme o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal. 4. O ICMS-DIFAL, embora possua sistemática de cálculo e partilha específicas entre os Estados de origem e destino (artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF/88, com redação dada pela EC 87/2015), não perde sua natureza jurídica de ICMS. Trata-se de mera técnica de apuração e distribuição do mesmo imposto estadual, visando equilibrar a arrecadação nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes. Assim, a parcela correspondente ao DIFAL, tal como o ICMS "próprio", representa um ônus fiscal que não se converte em receita ou faturamento para o remetente da mercadoria ou serviço, devendo, portanto, ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Recurso Especial conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau. (REsp n. 2.183.080/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF, POR ANALOGIA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015 deu-se de forma genérica, circunstância que impede o conhecimento do recurso especial, no ponto, por deficiência na fundamentação. Aplicação da Súmula 284 do STF, por analogia. 2. "O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS -, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação" (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). 3. Considerando que o ICMS-DIFAL é apenas uma forma de repartição do ICMS entre os entes federativos, aplica-se a ele o entendimento firmado no Tema 69 do STF, segundo o qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 4. Recurso especial provido. (REsp n. 2.133.516/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS-, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Assim, verifica-se que o acórdão recorrido, ao permitir a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, divergiu do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69/RG e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante, ora recorrente, de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os montantes relativos ao ICMS-DIFAL (e-STJ, fls. 2.547-2.551 e 2.580-2.581). Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE