Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2790874/SC (2024/0428013-1)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: TRADE HOUSE COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
ADVOGADO: MARCELO DANIEL DEL PINO - SC032362
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual União (Fazenda Nacional) se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 169): TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ. Nos primeiros embargos de declaração, opostos por União e pela parte impetrante, foi negado provimento aos embargos da União e dado provimento aos embargos da impetrante para reconhecer a extensão ao lucro presumido (fls. 212/215): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, ERRO MATERIAL. SANADA OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Não havendo no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nega-se provimento aos embargos de declaração da União. 2. Sanada omissão no acórdão para reconhecer a extensão do direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL às hipóteses de apuração dos tributos pela sistemática do lucro presumido. 3. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para o exclusivo fim do prequestionamento. Embargos de declaração da União acolhidos (fls. 241/244) para negar provimento aos embargos anteriores, opostos pela impetrante. Nos segundos embargos de declaração, opostos pela impetrante, foram acolhidos para anular o julgamento anterior por ausência de intimação da parte embargada, com devolução de prazo para contrarrazões (fls. 275/277). Nos subsequentes embargos de declaração, opostos pela União, foram acolhidos com efeitos modificativos para retificar o acórdão dos embargos anteriores e negar provimento aos embargos da impetrante, por inovação recursal quanto ao lucro presumido (fls. 301/304). A parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, e 489, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando omissão do acórdão quanto à análise de questões relevantes e à necessidade de enfrentamento específico dos dispositivos legais federais relacionados aos créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) após a Lei Complementar 160/2017 (fls. 315/318). Sustenta ofensa ao art. 1.022 do CPC, por não ter o Tribunal de origem se pronunciado sobre: (a) a aplicação dos arts. 9º e 10º da Lei Complementar 160/2017 aos créditos presumidos de ICMS, com inclusão dos §§ 4º e 5º no art. 30 da Lei 12.973/2014; e (b) a necessidade de cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014 para afastar a incidência no lucro real (fls. 315/318). Aponta violação dos arts. 30 da Lei 12.973/2014 e 9º e 10º da Lei Complementar 160/2017, com a tese de que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no regime do lucro real, depende do cumprimento das condições legais: registro em reserva de lucros (art. 195-A da Lei 6.404/1976), ordem de absorção de prejuízos e limitação de uso, bem como das hipóteses de tributação do § 2º do art. 30 (redução e recomposição de capital e integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios). Afirma que os §§ 4º e 5º do art. 30 qualificam os benefícios de ICMS como subvenção para investimento e determinam a aplicação inclusive a processos não definitivamente julgados (fls. 319/325). Defende que, ausentes tais requisitos no caso concreto, não é possível excluir os valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (fls. 321/325). Argumenta que o acórdão regional negou vigência ao bloco normativo federal acima, ao afastá-lo com base no precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em Embargos de Divergência 1.517.492/PR, o qual não teria enfrentado os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014 nem os arts. 9º e 10º da Lei Complementar 160/2017, razão por que requer: (a) a anulação do acórdão por ofensa ao art. 1.022 do CPC; e (b) a reforma do julgado para exigir o cumprimento das condições legais como pressuposto para a exclusão tributária (fls. 319/328 e 333/334). Contrarrazões apresentadas às fls. 348/358. Contraminuta ao agravo apresentada às fls. 401/413. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 361/362 e 369/385). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, com pedido de exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 e do art. 489 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. A parte recorrente sustenta omissão da instância ordinária no tocante a estas questões: (a) aplicação dos arts. 9 e 10 da Lei Complementar 160/2017 e do art. 30 da Lei 12.973/2014, com reconhecimento de requisitos para a exclusão de créditos presumidos de ICMS do lucro real (fls. 315/319); (b) inadequado afastamento desses dispositivos sob fundamento de precedentes que teriam tratado apenas de período anterior à LC 160/2017, notadamente Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.517.492/PR (fls. 316/318 e 319/325). Todavia, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, enfrentou cada um dos pontos supostamente omissos, tendo concluído que a superveniência da LC 160/2017 e a inclusão dos §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 são irrelevantes para o desfecho da controvérsia, à luz do entendimento firmado no EREsp 1.517.492/PR, com citação de precedentes e transcrição de fundamentos, reconhecendo a exclusão dos créditos presumidos das bases do IRPJ/CSLL independentemente dos requisitos do art. 30 (fls. 213/215). Posteriormente, em novo julgamento dos embargos, acolheu os declaratórios da União apenas para afastar inovação recursal referente ao lucro presumido, sem suprimir o enfrentamento anterior sobre a LC 160/2017 (fls. 301/303 e 304). É importante ressaltar que o contraponto aos argumentos das partes não demanda a citação literal de suas palavras ou dos mesmos dispositivos legais. É suficiente que haja fundamentação fática e jurídica coerente e adstrita ao que se debate nos autos. Quanto ao mérito, melhor sorte não lhe assiste. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim se manifestou (fls. 213/215): “Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (…), sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º (…). A vigência da LC 160/2017 não limita a aplicação do preceito estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1517492 de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser computados na base de cálculo do IRPJ ou da CSLL.” (fls. 214/215) O Tribunal de origem reconheceu a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL independentemente dos requisitos previstos no art. 30 da Lei 12.973/2014 e nos arts. 9 e 10 da Lei Complementar 160/2017, o que está em alinhamento com a jurisprudência do STJ. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC 160/2017. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 1. No mérito, a União pleiteia a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro real. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e de que não há falar nas alterações introduzidas pela LC 160/2017 (EDcl no REsp 1.951.855/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 17.3.2023; e AgInt no AREsp 2.105.327/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17.2.2023). 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.496.332/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. 1. A decisão agravada foi bastante clara ao citar precedente onde decidido que: "Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições" (REsp. n. 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019). 2. Irrelevante, portanto, a data do fato gerador, se posterior ou anterior ao advento da LC n. 160/2017, já que o crédito presumido de ICMS em questão não se trata de Receita Bruta Operacional. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.781.009/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.) Ademais, proferir entendimento diverso, no sentido de verificar o cumprimento dos requisitos legais para o benefício fiscal, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES