Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos EDcl no REsp 2075276/RS (2023/0163975-3)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
EMBARGANTE: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS - FEBRABAN
ADVOGADO: LEO KRAKOWIAK - DF001914A
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: SUPERMERCADO BAKLIZI LTDA
ADVOGADOS: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI - RS064211
RICARDO BOCHERNITSAN SCHIRMER - RS117532
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS - FEBRABAN à decisão monocrática do então relator deste feito ministro Mauro Campbell Marques, que indeferiu o pedido do embargante, de ingresso no feito na condição de amicus curiae, formulado após o julgamento definitivo do recurso especial, sob a sistemática do recurso repetitivo, com fixação de tese (Tema 1.237 do STJ). Por conseguinte, não se conheceu dos seus embargos de declaração (e-STJ, fls. 657-663). Nas presentes razões recursais (e-STJ, fls. 682-692), a embargante alega haverem relevantes omissões no julgado embargado, que ensejaram um "efeito surpresa" para si, paras os contribuintes e até mesmo para a Fazenda Nacional, em relação: i) à referência não apenas nas ementas dos acórdãos de afetação dos recursos vinculados ao referido tema repetitivo, mas também nos votos proferidos, nos quais constaram expressamente que o tema se restringia à incidência das contribuições para o PIS e da COFINS não cumulativas, de forma que, a princípio, inexistia interesse jurídico em sua intervenção, o qual surgiu a partir do julgamento de mérito do tema, o qual abrangeu também as contribuições cumulativas; ii) à inexistência de similitude das bases de cálculo das contribuições submetidas aos regimes cumulativo e não cumulativo, razão pela qual não se lhes poderia ser dado o mesmo tratamento jurídico-tributário, sobretudo por haver manifestação da própria Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta COSIT n. 112, de 11/5/2015, vinculando toda a Administração Tributária Federal, no sentido da não incidência de PIS/COFINS cumulativas em determinadas operações de receitas realizadas pelas instituições financeiras; iii) ao preenchimento de todos os requisitos legais exigidos para o seu ingresso como amicus curiae, precipuamente "[...] porque a Febraban representa em todo o território nacional segmento da sociedade civil que restou especialmente afetado pela questão em discussão" (e-STJ, fl. 689); e iv) à desconformidade entre o que foi decidido pelo STJ nos respectivos recursos especiais repetitivos e pelo STF no julgamento do RE 609.096/RS (Tema 372/STF), com repercussão geral reconhecida, como se depreende do voto do ministro Cezar Peluso, ao assentar, em síntese, que escapam da incidência dos tributos as receitas financeiras atípicas (incluídas nas receitas não operacionais em geral), desde que não constituam elemento principal da atividade. Subsidiariamente, requer, com base nos mesmos fundamentos, sejam recebidos os embargos como pedido de reconsideração, a fim de se deferir o seu pleito de ingresso no processo como amicus curiae. Impugnação às fls. 724-726 (e-STJ). Petição da embargante (e-STJ, fls. 732-735), na qual aponta a existência de decisão recente do STF, nos autos do RE 870.214, em que se deferiu o ingresso de entidade como amicus curiae após a inclusão do feito em pauta e o início do julgamento, a viabilizar, também, o seu ingresso, nesse momento processual, dada a excepcionalidade caracterizada e bem demonstrada nas manifestações anteriores, na esteira intelectiva de que o seu interesse jurídico para intervir no processo surgiu apenas com o julgamento definitivo dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema 1.237/STJ, com fixação de tese que impactará toda a sociedade civil, mormente as instituições financeiras, que são pela Febraban representadas. Brevemente relatado, decido. Com efeito, o pedido de ingresso no feito na condição de amigo da corte (amicus curiae) é admitido, em regra, até o momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento. Excepcionalmente, admite-se o ingresso após a inclusão em pauta de julgamento, desde que configurada a excepcionalidade no caso concreto. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RETENÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. CRÉDITO RELATIVO A DIFERENÇAS DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO - FUNDEF. IMPOSSIBILIDADE. AMICUS CURIAE. INTEMPESTIVIDADE. INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO OU VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA INERENTE À CARREIRA DA ADVOCACIA. 1. Sobre o requerimento de intervenção como amicus curiae formulado pelo CFOAB, a jurisprudência do STF sobre a matéria, especialmente por ocasião do julgamento da ADI 4.071 e da ACO 779/RJ, autoriza tal ingresso até a inclusão do feito em pauta. 2. No julgamento do AgRg na ACO 779, Rel. Min. Dias Toffoli, entretanto, admitiu-se a possibilidade, em tese, do ingresso na lide de amicus curiae mesmo após a inclusão do feito em pauta, desde que demonstrada a excepcionalidade do caso concreto. 3. Na espécie, ao requerer sua intervenção como amicus curiae após a inclusão deste feito em pauta, o CFOAB afirmou, tão somente, haver tomado conhecimento do tema de fundo a ser julgado no presente feito apenas recentemente (e-STJ, fl. 261), não alegando qualquer outra razão, eminentemente de caráter jurídico, a configurar excepcionalidade do caso apta a permitir seu ingresso de forma extemporânea, isto é, o próprio requerente sequer se fundou em tal premissa, limitando-se a salientar recente conhecimento da existência do processo. Tal circunstância, a propósito, até revela que o debate dos autos não está intrinsecamente ligado às atribuições essenciais da entidade requerente. Oportuno, ainda, referir que a motivação trazida com o requerimento de intervenção - genericamente apresentada - em nada revela circunstâncias específicas a justificar o acolhimento requestado, até porque, neste processo, não se está a deliberar exclusivamente sobre honorários advocatícios, mas acerca da vinculação de verbas federais ao custeio da educação básica e à valorização do seu magistério e as consequências jurídicas de tal vinculação. Esse vem a ser o tema central do processo. 4. Como é possível verificar dos autos, o presente feito foi incluído em pauta em 27/4/2018, com publicação no Diário de Justiça Eletrônico em 30/4/2018. O requerimento de ingresso no feito como amicus curiae somente foi apresentado em 8/5/2018. 5. Com base nessas considerações, é de se indeferir o requerimento em tela, sob pena de se permitir o ingresso de todo e qualquer terceiro que se declare interessado em processo já pautado para julgamento, o que deflagraria quadros de instabilidade e imprevisibilidade na efetivação do julgamento dos recursos confiados a este Superior Tribunal. Precedente: EDcl no REsp 1.338.942/SP, de minha relatoria, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe 4/5/2018). 6. Por outro lado, a ausência de interesse jurídico e de violação de prerrogativa inerente à carreira da advocacia não autoriza o ingresso do CFOAB, na hipótese, como assistente do recorrido. 7. Na execução, regra geral, é possível a requisição pelo patrono de reserva da quantia equivalente à obrigação estabelecida, entre si e o constituinte, para a prestação dos serviços advocatícios. A condição para isso é que o pleito seja realizado antes da expedição do precatório ou do mandado de levantamento, mediante a juntada do contrato. Orientação do STJ e do STF. 8. Esse entendimento, todavia, não é aplicável quando os valores a que tem direito o constituinte se referem a verbas decorrentes de diferenças do FUNDEF que a União deixou de repassar aos Municípios a tempo e modo. 9. O fato de determinada obrigação pecuniária não ter sido cumprida espontaneamente, mas somente após decisão judicial com trânsito em julgado, não descaracteriza a sua natureza nem a da prestação correspondente. Assim, uma vez que os valores relacionados ao FUNDEF, hoje FUNDEB, encontram-se constitucional e legalmente vinculados ao custeio da educação básica e à valorização do seu magistério, é vedada a sua utilização em despesa diversa, tais como os honorários advocatícios contratuais. 10. Reconhecida a impossibilidade de aplicação da medida descrita no art. 22, § 4º, da Lei n. 8.906/1994 nas execuções contra a União em que se persigam quantias devidas ao FUNDEF/FUNDEB, deve o advogado credor, apesar de reconhecido o seu mérito profissional, buscar o seu crédito por outro meio. 11. Recurso especial a que se dá provimento para negar o direito à retenção dos honorários advocatícios contratuais do crédito devido pela União. (REsp n. 1.703.697/PE, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/10/2018, DJe de 26/2/2019, sem grifo no original) PROCESSUAL CIVIL. AMICUS CURIÆ. EXEGESE DO ART. 138 DO CPC. DECISÃO QUE INDEFERE INGRESSO DO COLABORARDOR DA CORTE. IRRECORRIBILIDADE. HIPÓTESES DE INGRESSO: RELEVÂNCIA DA MATÉRIA, ESPECIFIDADE DO TEMA E REPERCUSSÃO SOCIAL DA CONTROVÉRSIA. NÃO CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO. PEDIDO ANTERIOR À INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. NÃO CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Os amici curiæ são admitidos nos processos com a função de fornecer informações, subsídios e argumentos técnicos ao julgador (Código de Processo Civil de 2015, artigo 138). 2. Trata-se de discricionaridade do magistrado admitir ou não o amicum curiæ, decisão essa que é irrecorrível (REsp n. 1.696.396, Corte Especial). 3. Não basta que o peticionante demonstre interesse na causa, mas deve comprovar concretamente os requisitos de "relevância da matéria", "especificidade do tema" e "repercussão social da controvérsia" (REsp n. 1.333.977, Segunda Seção). 4. A figura é prevista em processos de natureza objetiva, sendo admissível em processos subjetivos apenas em situações excepcionais. (AgRg na PET no REsp n. 1.336.026/PE, Primeira Seção). Os amici curiæ não são admissíveis na hipótese em que o interesse da entidade pretenda ao resultado do julgamento favorável a uma das partes. Não pode o amicus curiæ assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio (EDcl na QO no REsp n. 1.813.684/SP, Corte Especial). 5. O amicus curiæ deve protocolar seu pedido de ingresso como colaborador da corte antes de o processo ser incluído em pauta de julgamento (REsp n. 1.152.218/RS, Corte Especial). 6. O amicus curiæ não tem direito subjetivo à sustentação oral (Questão de Ordem no REsp n. 1.205.946/SP, Corte Especial). 7. Agravo interno não conhecido. (AgInt no MS n. 25.655/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022, sem grifo no original) Cite-se, ainda, o REsp n. 1.830.327/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 15/6/2022. Na mesma linha de intelecção é a jurisprudência do STF, conforme se depreende dos julgados subsecutivos: Direito constitucional. Embargos de declaração em Ação originária. Pedido de ingresso como Amicus Curiae após o julgamento do feito. Não-observância do prazo recursal. 1. O requerimento de ingresso como amicus curiae deve ser apresentado até o momento em que o processo é incluído em pauta. Precedentes. 2. Ausência de legitimidade para oposição de embargos de declaração. 3. Recurso apresentado intempestivamente. 4. Embargos de declaração não conhecidos. (STF, AO 1789 - ED-segundos, relator ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2021, DJe-197 de 04/10/2021, sem grifo no original) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INDEFERIDO. INVIABILIDADE DE ADMISSÃO APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA DEMANDA. EQUIPARAÇÃO AO ASSISTENTE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. NÃO CONFIGURADA. 1. Não é devido o ingresso em feito, na qualidade de terceiro interveniente, após a ocorrência do julgamento do mérito do recurso extraordinário, sob a sistemática da repercussão geral. Ademais, a existência de embargos declaratórios com pleito de atribuição de efeitos infringentes e de modulação de efeitos não gera excepcionalidade à jurisprudência do STF. 2. Não há direito subjetivo à figuração em feito na qualidade de amicus curiae, sendo o crivo do Relator caracterizado por um juízo não só de pertinência e representatividade, mas também de oportunidade e utilidade processual. 3. Após julgado o mérito de repercussão geral e fixada súmula de julgamento com eficácia no sistema de precedentes obrigatórios, mostra-se pouco eficaz os subsídios instrutórios e técnicos a serem apresentados pela parte Agravante. 4. O advento do novo CPC não possui aptidão para alterar a jurisprudência do STF quanto à negativa de participação depois do julgamento de mérito, pois é inviável equiparar a figura do amicus curiae a do assistente, pois somente a este é possível a admissão em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o processo no estado em que se encontre. Arts. 119, parágrafo único, e 138 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 593849 - AgR, relator ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2017, DJe-225 de 03/10/2017, sem grifo no original) Na hipótese, a excepcionalidade levantada pela embargante consiste na superveniência do interesse jurídico, o qual somente teria surgido após a publicação, em 25/6/2024, do acórdão que julgou o mérito do presente recurso especial representativo da controvérsia, fixando tese no Tema 1.237 do STJ. Argumenta a postulante que a tese firmada abrangeu, de forma surpreendente, as contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo, em que pese à anterior delimitação da questão de direito afetada, referindo-se apenas ao regime não cumulativo. Como a embargante representa as instituições financeiras, que se sujeitam ao regime cumulativo, afirma que não haveria interesse jurídico na intervenção do feito em momento antecedente, pois confiante a Febraban de que matéria afetada não repercutiria sobre os seus representados. Contudo, tal tese não prospera, pois, conforme asseverado, em síntese, pelo então relator ministro Mauro Campbell Marques, ao indeferir o pedido de ingresso superveniente como amicus curiae, a afetação está vinculada ao efeito devolutivo dos recursos especiais selecionados como representativos da controvérsia, além de a tese objetivamente delimitada nos presentes casos não conter o erro material das ementas. Por oportuno, confiram-se os seguintes excertos do julgado embargado: Compulsando os autos, verifico que aqui não se configura situação excepcional que possa abrir a possibilidade de ingresso extemporâneo de amici curiae. Dentro da sistemática dos recursos repetitivos, observo que a vinculação da afetação (eficácia de suspensão de processos) está inicialmente relacionada ao conteúdo dos recursos especiais (efeito devolutivo) donde são extraídas as questões a serem submetidas a julgamento (art. 979, §1º e art. 1.037, I, do CPC/2015). Posteriormente, a vinculação do julgado (aplicação do precedente) está relacionada aos seus fundamentos determinantes ou razões de decidir (art. 979, §§2º e 5º, do CPC/2015). Nesse sentido, a ampla publicidade prévia, característica do microssistema dos recursos repetitivos, é dada a fim de possibilitar que os jurisdicionados façam o exame dos autos dos processos repetitivos selecionados para que possam verificar o seu eventual impacto e, com base nisso, tomar decisões para, tendo em vista as questões afetadas, evitar surpresas quando da fixação posterior dos fundamentos determinantes que provavelmente os alcançarão em outros processos de que participem, preservando um mínimo de segurança jurídica. Decerto, em todos os recursos repetitivos existe uma tensão natural entre "questão afetada" e "fundamentos determinantes", já que a afetação da questão não permite desde já antever quais e qual a abrangência dos fundamentos determinantes que serão futuramente utilizados quando do julgamento. Desta forma, não há qualquer excepcionalidade no presente caso a justificar a inércia da requerente. No caso dos autos foram afetados conjuntamente cinco recursos repetitivos: REsp. n. 2.065.817/RJ; REsp. n. 2.075.276/RS; REsp. n. 2.068.697/RS; REsp. n. 2.116.065/SC e REsp. n. 2.109.512/PR. A afetação conjunta de recursos que abordavam temas não totalmente coincidentes se deu com o claro escopo de exaurir por todos os ângulos o tema da incidência das referidas contribuições sobre juros, nas três condições identificadas, a saber: [...] No próprio acórdão de afetação já restava claro que as razões de decidir iriam abordar considerações sobre o conceito de receita, conceito este que é nuclear para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas e cumulativas. Sendo assim, muito embora por um erro material (que poderia ter sido corrigido de ofício ou via aclaratórios) a caixa alta das ementas dos acórdãos de afetação tenha se referido às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas (porque alguns dos recursos tratavam apenas dessa situação e a ementa elaborada foi replicada para os demais), a questão posta a julgamento correspondente ao tema veiculado em sede de recurso especial (que é o que interessa) não fazia tal restrição, pois dizia respeito genericamente à "possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso". Ou seja, não houve qualquer malferimento da ampla publicidade ou efeito surpresa. Desta forma, considerando que a situação nada guarda de especial em relação a outros casos de pedido extemporâneo, INDEFIRO o ingresso no feito da FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS - FEBRABAN, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para exame de embargos de declaração, o pedido é extemporâneo, posto que realizado somente após o julgamento do recurso repetitivo. (e-STJ, fls. 660-661, sem grifo no original) Ainda que nos votos de afetação também conste que a matéria afetada estava restrita ao regime não cumulativo, tal restrição não existiu na tese objetivamente delimitada, que se referiu às contribuições para o PIS/PASEP e à COFINS, indistintamente, a abranger tanto os regimes cumulativo e não cumulativo, tal como se depreende da sua redação constante das subementas, quanto dos votos: "a possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso". Aliás, nas razões do recurso especial interposto pela empresa contribuinte no bojo do REsp n. 2.068.697/RS, consignou-se que "o acórdão proferido fundamentou a negativa na prestação jurisdicional, indicando que os juros contratuais se enquadram no conceito de receita bruta definido pelo Decreto-Lei 1.598/1977. Contudo, tal entendimento visa a tributação de exação que não possui fato gerador, visto que não decorre, no PIS e na COFINS cumulativo - regime da Recorrente - sobre o faturamento" (e-STJ, fl. 195 do REsp 2.068.697/RS, sem grifo no original). Nesses termos, estando o regime cumulativo dentro do efeito devolutivo do recurso especial ora julgado, não se evidencia situação excepcional que legitimasse o deferimento do pedido tardio da embargante de ingresso no feito após o julgamento definitivo dos respectivos recursos especiais repetitivos, com fixação de tese. Em relação à admissão de ingresso de amicus curiae, pelo STF, no RE 870.214, tal se deu, embora após a inclusão do feito em pauta de julgamento, no curso do julgamento, quando ainda era possível, em tese, que a manifestação do terceiro interveniente influísse na formação da convicção daquele tribunal sobre o caso em julgamento. Difere, portanto, do presente caso, em que requerida a intervenção após o término do julgamento e a publicação do correlato acórdão, não se aplicando a providência almejada ao presente caso, sobretudo porque os embargos de declaração não se prestam ao rejulgamento da causa, mas tão somente à sua complementação se existentes os vícios de contradição, obscuridade, omissão e/ou erro material. Eventual efeito modificativo que possa decorrer desses embargos pressupõe a caracterização de algum desses vícios, o que não é suficiente a legitimar o ingresso tardio de amicus curiae no feito, tal como decidido pelo STF no supracitado RE 593.849 (AgR). As demais temáticas levantadas pela embargante, por se referirem ao mérito do Tema 1.237 do STJ, dispensam maiores digressões, tendo em vista o indeferimento do seu pedido de ingresso na condição de amicus curiae e a consequente inadmissão dos respectivos embargos de declaração, o que fica mantido. Em arremate, o simples pedido de reconsideração não encontra previsão no ordenamento jurídico, mas é efeito atribuído a alguns recursos, notadamente o agravo interno, o qual é cabível contra decisão monocrática de relator. No entanto, mesmo que, em observância ao princípio da fungibilidade, se conhecesse do pedido de reconsideração como agravo interno, tal recurso se revela inadmissível, pois, nos termos do interpretação acerca do art. 138, caput e § 1º, do CPC/2015, a decisão (concessiva ou denegatória) do pedido de ingresso de amicus curiae é irrecorrível. Nesse sentido, citem-se: STJ, Questão de Ordem no REsp 1.696.396/MT, Corte Especial, DJe de 19/12/2018; STF, RE 602.584 AgR/DF, Pleno, DJe de 20/3/2020. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE