Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2086443/RS (2023/0251749-6)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE: MARTHA WEBER LUCE
ADVOGADOS: CARLOS KLEIN ZANINI - RS034424
MAURICIO LICKS - RS096994
GABRIEL SPILLER DELLA GIUSTINA - RS123989
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: MARTHA WEBER LUCE
ADVOGADOS: CARLOS KLEIN ZANINI - RS034424
MAURICIO LICKS - RS096994
GABRIEL SPILLER DELLA GIUSTINA - RS123989
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com amparo no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 507): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL: CORREÇÃO. OMISSÃO: SUPRIMENTO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO: EFEITOS INFRINGENTES: APLICAÇÃO DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO ARTIGO 839 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA (2018) À ALIENAÇÃO DE AÇÕES EM “MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO” POR EQUIPARÁVEL AO MERCADO DE BOLSA DE VALORES, NOS TERMOS DO §2º DESSE DISPOSITIVO REGULAMENTAR. A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração sustentando a ocorrência de erro material no acórdão, porquanto a alienação das ações da impetrante teria ocorrido em mercado de balcão não organizado, conforme cláusula 2.1 do Contrato de Colocação (Ev. 1, CONTR7). A 2ª Turma do TRF4 negou provimento aos embargos de declaração da União, conforme fundamentação a seguir (e-STJ, fls. 540-542): Ao contrário do que afirmado pela embargante, não se vê, no presente caso, erro material, mesmo porque o longo arrazoado apresentado pela recorrente (...) está a indicar que, se houve, foi aquilo que Cândido Rangel DINAMARCO chama “erros de critério” (...). Ora, o acórdão embargado entendeu que, sendo as ações negociadas no âmbito da B3, que atua não apenas como bolsa de valores mas também no mercado de balcão, está-se diante de um mercado de balcão organizado, e se tal análise dos fatos está incorreta ter-se-á por conseguinte erro de julgamento, e não exatamente erro material corrigível sem maior delonga pela via abreviada dos embargos de declaração. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 638-659), a Fazenda Nacional aponta violação aos seguintes dispositivos: (a) art. 1.022, II, do CPC/2015, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o Tribunal de origem se manteve silente quanto às matérias recursais suscitadas nos embargos de declaração, essenciais ao deslinde da controvérsia; e (b) art. 21 e incisos da Lei n. 8.981/1995, sustentando que a operação de alienação da participação societária ocorreu em mercado de balcão não organizado, conforme cláusula contratual expressa, e que o ganho de capital deve ser tributado pela tabela progressiva prevista nesse dispositivo, e não pela alíquota fixa de 15% do art. 2º, II, da Lei n. 11.033/2004. Em síntese, quanto à alegação de omissão, a recorrente sustenta que o acórdão que acolheu o pedido subsidiário da impetrante (e-STJ, fls. 507-512) não examinou a prova documental que indica a realização da operação em mercado de balcão não organizado, nem enfrentou os argumentos jurídicos articulados pela União em sua apelação (e-STJ, fls. 343-356) sobre a impossibilidade de equiparação desse mercado ao de bolsa de valores, fundados na Instrução CVM n. 400/2003, no art. 21, § 3º, da Lei n. 6.385/1976, na Instrução CVM n. 461/2007 e na própria sistemática do art. 2º da Lei n. 11.033/2004. Alega, ainda, que o acórdão que rejeitou os embargos de declaração da União tampouco supriu essa lacuna, limitando-se a qualificar a questão como “erro de critério”. A contribuinte apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 668-697). O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 701-702). Brevemente relatado, decido. De início, cumpre relembrar que os declaratórios são espécie recursal de fundamentação vinculada e se destinam ao aprimoramento da decisão judicial, visando esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto relevante ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. Na hipótese dos autos, aduz a parte recorrente que, quando do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve-se silente quanto às matérias recursais suscitadas, essenciais para o deslinde da controvérsia, notadamente acerca dos seguintes pontos: (1) a qualificação contratual expressa da operação como realizada em mercado de balcão não organizado, conforme cláusula 2.1 do Contrato de Colocação (Ev. 1, CONTR7); (2) a demonstração de que a oferta pública de distribuição, por força da Instrução CVM n. 400/2003, é realizada em mercado de balcão, e não em ambiente de bolsa de valores; (3) a impossibilidade de equiparação do mercado de balcão ao de bolsa para fins de incidência do art. 2º, II, da Lei n. 11.033/2004, à luz do art. 21, § 3º, da Lei n. 6.385/1976, dos arts. 5º, 65, 73 e 92 da Instrução CVM n. 461/2007 e do art. 56, § 2º, da IN RFB n. 1.585/2015; (4) a distinção entre os mecanismos de formação de preços (bookbuilding na oferta pública e pregão no ambiente de bolsa); e (5) o argumento hermenêutico fundado na sistemática do art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.033/2004. A análise do acórdão recorrido demonstra que o Tribunal de origem acolheu o pedido subsidiário da impetrante com os seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 509-511): Ao que tudo indica, a explicitação contida no §2º do art. 839 do R.I.R. (2018) tem como base uma outra e mais recente distinção, agora entre o mercado de balcão (não organizado) e o mercado de balcão organizado, sendo este último equiparável ao mercado das bolsas. (...) Por seu turno, os documentos que acompanham a petição inicial apóiam as alegações da impetrante, evidenciando que a alienação das ações ocorreu no âmbito de mercado de balcão organizado, equiparável, nos termos do §2º do artigo 839 do R.I.R. ao mercado de bolsa de valores. Em conclusão, é de acolher-se o pedido subsidiário da impetrante, reconhecido assim o regime de tributação do artigo 839 do R.I.R. (2018) à alienação de ações de que tratam os presentes autos. Ao conhecer dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, o Tribunal assim dispôs (e-STJ, fls. 541-542): Ao contrário do que afirmado pela embargante, não se vê, no presente caso, erro material, mesmo porque o longo arrazoado apresentado pela recorrente (...) está a indicar que, se houve, foi aquilo que Cândido Rangel DINAMARCO chama “erros de critério” (...). Constitui ‘erro material’ um mero engano do juiz, manifestamente contrário ao seu pensamento ou intenção. (...) Erros de critério constituem opções equivocadas do juiz quanto a elementos relevante para sua decisão. Eles são verdadeiros erros de julgamento, que não se confundem com erros materiais. (...) Ora, o acórdão embargado entendeu que, sendo as ações negociadas no âmbito da B3, que atua não apenas como bolsa de valores mas também no mercado de balcão, está-se diante de um mercado de balcão organizado, e se tal análise dos fatos está incorreta ter-se-á por conseguinte erro de julgamento, e não exatamente erro material corrigível sem maior delonga pela via abreviada dos embargos de declaração. A partir da leitura das fundamentações acima transcritas, extrai-se que a Corte de origem, em um primeiro momento, analisou a controvérsia relativa ao pedido subsidiário sem levar em consideração as particularidades suscitadas pela Fazenda Nacional concernentes à natureza da operação de alienação das ações como realizada em mercado de balcão não organizado, conforme cláusula contratual expressa, bem como à fundamentação normativa e regulatória sobre a impossibilidade de equiparação desse mercado ao de bolsa de valores para fins tributários. Tais argumentos já haviam sido oportunamente deduzidos pela União em sua apelação (e-STJ, fls. 343-356) e, portanto, integravam o âmbito de devolutividade do recurso. Posteriormente, ao analisar os aclaratórios opostos pela Fazenda Nacional, o colegiado regional se restringiu a pontuar que a alegação da embargante configuraria “erro de critério” (erro de julgamento) e não erro material, consignando que, sendo as ações negociadas no âmbito da B3, estar-se-ia diante de mercado de balcão organizado, sem, contudo, enfrentar os fundamentos específicos articulados pela embargante quanto à qualificação contratual da operação, à natureza jurídica do mercado em que se processou a alienação e à impossibilidade de equiparação do mercado de balcão ao de bolsa para fins tributários. A despeito de ter concluído pela ausência de omissão no acórdão embargado, deixou a Turma julgadora de se pronunciar efetivamente acerca de questões relevantes suscitadas pela Fazenda Nacional, aptas a infirmar a conclusão adotada, a saber: (a) a demonstração documental de que a operação foi realizada em mercado de balcão não organizado, conforme cláusula 2.1 do Contrato de Colocação, que contraria frontalmente a premissa fática adotada pelo acórdão; (b) a fundamentação normativa sobre a impossibilidade de equiparação do mercado de balcão, organizado ou não, ao de bolsa para fins de incidência do art. 2º, II, da Lei n. 11.033/2004, com base na Instrução CVM n. 400/2003, no art. 21, § 3º, da Lei n. 6.385/1976, nos arts. 5º, 65, 73 e 92 da Instrução CVM n. 461/2007 e no art. 56, § 2º, da IN RFB n. 1.585/2015; (c) a distinção entre os mecanismos de formação de preços em oferta pública (bookbuilding) e no ambiente de bolsa (pregão); e (d) o argumento hermenêutico fundado na sistemática do art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.033/2004, segundo o qual a menção expressa ao mercado de balcão em dispositivo apartado (§ 2º, II) evidencia que o legislador não o considerou abrangido pelo conceito de “bolsas e assemelhadas” constante do caput. Na mesma linha de cognição: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO ORDINÁRIA. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, INCISOS III E IV, E 1.022, INCISOS I E II, DO CPC. OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. [...] 5. No caso em exame, a Corte estadual incorreu em negativa de prestação jurisdicional e omissão ao deixar de examinar questão essencial para o deslinde da controvérsia, porquanto “reconhecida e declarada a nulidade do ato pela Administração ou pelo Judiciário, a invalidade opera mediante efeito 'ex tunc' e obriga a reposição ao 'status quo ante', com o ressarcimento de todas as vantagens perdidas com a demissão ou disponibilidade”, nos termos dos arts. 28 da Lei n. 8.112/1990 e 30 da Lei Estadual n. 10.261/1968. 6. Reconhecida a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, impõe-se a anulação do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, ficando prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso especial. 7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja realizado novo julgamento dos embargos de declaração. (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.812.744/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. QUESTÕES RELEVANTES PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. [...] VI - Nesse contexto, diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.537.418/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/6/2020, DJe 10/6/2020 e AREsp 1.562.331/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019. [...] IX - Pedido de reconsideração recebido como agravo interno. Agravo interno improvido. (PET no REsp n. 2.142.212/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional a fim de, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinar ao Tribunal de origem que realize novo julgamento dos embargos de declaração, devendo se pronunciar, como entender de direito, sobre as relevantes questões que lhe foram submetidas pela parte embargante. Fica prejudicado, por ora, o exame do recurso especial interposto por MARTHA WEBER LUCE. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE