Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2047663/RS (2023/0009926-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: PROGAS - INDUSTRIA METALURGICA LTDA
RECORRENTE: BRAESI EQUIPAMENTOS PARA ALIMENTACAO LTDA
ADVOGADOS: MAURI NASCIMENTO - SC005938
VILMAR COSTA - SC014256
BRUNA MACHADO ZANELA - SC047659
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PROGAS - INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA., com respaldo nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (e-STJ fl. 377): TRIBUTÁRIO. RETRATAÇÃO. READEQUAÇÃO ÀS TESES DO TEMA 1.182 DO STJ. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. REQUISITOS LEGAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Acórdão readequado à tese fixada no Tema 1.182/STJ. 2. Caso em que os documentos acostados aos autos não são aptos a comprovar de plano o cumprimento dos requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo de IRPJ e CSLL, na forma dos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e do art. 10 da LC 160/2017. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 389): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 CPC. Embargos de declaração rejeitados, porque ausentes quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC. Nas suas razões, o recorrente aponta violação dos seguintes dispositivos, com as respectivas teses: – Art. 30 da Lei 12.973/2014; arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017: Argumenta que benefícios fiscais de ICMS (redução de base de cálculo, isenções e outros) são considerados subvenções para investimento e podem ser excluídos da base do IRPJ/CSLL, sem exigir comprovação de estímulo à implantação ou à expansão, bastando observar os requisitos contábeis (registro em reserva de lucros e destinação para absorção de prejuízos ou aumento de capital) e, quando aplicável, as exigências de registro e de depósito da LC 160/2017 (e-STJ fls. 270/281; 371/372). – Art. 490 e art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC): Sustenta que o Tribunal de origem deveria ter aplicado o Tema 1.182 do STJ como precedente vinculante (art. 927, III) e, ao menos, conceder parcialmente a segurança, resolvendo o mérito no todo ou em parte (art. 490), reconhecendo a exclusão condicionada ao cumprimento dos requisitos legais (e-STJ fls. 396/399). – Temas 118 e 1.182 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): Alega ofensa às teses repetitivas por exigir comprovação judicial prévia dos requisitos legais. Afirma que, segundo o Tema 1.182, “não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos” e que a verificação do uso dos valores é matéria de fiscalização a posteriori pela Receita Federal. – Arts. 3º, III; 60, § 4º, II; 153, III; 155, § 2º, XII, g; 195, I, c, da Constituição Federal (CF/1988): Defende que a tributação federal dos benefícios estaduais viola o pacto federativo e esvazia a política fiscal dos Estados, interferindo na autonomia federativa (e-STJ fls. 282/291, 287/289). – Arts. 43 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN); art. 51 da Lei 7.450/1985; arts. 1º e 2º da Lei 7.689/1985: Argumenta que benefícios fiscais de ICMS não configuram acréscimo patrimonial (renda/lucro) e não podem compor a base do IRPJ/CSLL; a base de cálculo deve guardar pertinência com o fato gerador (e-STJ fls. 283/286). – Arts. 1º e 2º da Lei Complementar 24/1975; Cláusula Primeira, § 4º, do Convênio ICMS 190/2017: Sustenta que os benefícios foram instituídos com respaldo legal e no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), atendendo as exigências para enquadramento como subvenção de investimento, sem condicionantes adicionais (e-STJ fls. 273/274, 279/281). – Art. 1º, § 3º, inciso x, da Lei 10.637/2002: Aponta como norma correlata ao tratamento de exclusões e de deduções na apuração fiscal, em reforço à tese de não inclusão dos benefícios na base do IRPJ/CSLL (e-STJ fl. 272). Quanto ao mérito, afirma: – A redução da base de cálculo do ICMS, assim como outras subvenções estaduais, deve ser excluída das bases do IRPJ e da CSLL, por força do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, com as alterações da Lei Complementar 160/2017, observados os requisitos legais (e-STJ fls. 270/281). – A exigência de comprovação judicial prévia dos requisitos contábeis e de registro/depósito afronta as teses dos Temas 118 e 1.182, devendo a verificação ser realizada pela Receita Federal em fiscalização posterior (e-STJ fls. 392/396). – O precedente vinculante do Tema 1.182 impõe, no mínimo, a concessão parcial da segurança para reconhecer a exclusão condicionada, cabendo, à fiscalização, a aferição do cumprimento dos requisitos (e-STJ fls. 396/399). – Requer, por consequência, o direito à repetição do indébito dos últimos 5 anos ou a autorização para nova apuração de prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL), ambos corrigidos pela SELIC (e-STJ fl. 400). Defende, ainda:: – Créditos presumidos, isenções e reduções de base de cálculo possuem natureza e efeitos econômicos equiparáveis, razão pela qual devem receber igual tratamento para fins de exclusão das bases do IRPJ/CSLL, sob pena de violação ao princípio da isonomia e ao pacto federativo (e-STJ fls. 285/291). – A classificação contábil e a equiparação legal promovida pela Lei Complementar 160/2017 afastam a exigência de vínculo específico de estímulo à implantação/expansão, mantendo apenas as condições do art. 30 (registro em reserva de lucros e destinações permitidas) (e-STJ fls. 276/281). Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 402/427). O Ministério Público Federal manifestou-se (e-STJ 333/341). O recurso especial foi admitido pelo Vice-Presidente do TRF4, com registro de que foram preenchidos os requisitos e havia prequestionamento (e-STJ fls. 312/313). Decisão do presente Tribunal de fls. e-STJ 343/345 determinou remessa à corte de origem para eventual retratação se a decisão recorrida coincidisse com a orientação emanada pelo STJ em sede de recurso repetitivo ou eventual negativa de seguimento, para extensão ou não do entendimento no ERESP 1517492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (Tema STJ 1.182). A Corte de origem não efetuou o juízo de retratação, fazendo a adequação ao tema 1.182 do STJ, tendo entendido que os documentos acostados não são aptos a comprovar, de plano, o cumprimento dos requisitos para exclusão dos benefícios fiscais e de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo de IRPJ e da CSLL, na forma dos art. 30 da Lei n. 12.973/2014 e do art. 10 da LC 160/2017 (e-STJ fls. 370/377). Passo a decidir. Cuidam os autos, na origem, de mandado de segurança, objetivando "a exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores correspondentes às subvenções econômicas de ICMS, como a redução da base de cálculo de ICMS, inclusive sobre o necessário estorno proporcional do crédito, sem as restrições trazidas pelo artigo 9° da LC 160/2017 e/ou sem as inovações trazidas pela solução de consulta COSIT 145/2020", com o direito à compensação ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, com atualização pela taxa SELIC. O juízo de primeiro grau denegou a segurança. O Tribunal de origem, ao examinar a apelação da empresa e readequar o acórdão à tese fixada no Tema 1.182 do STJ, negou-lhe provimento, destacando que "os documentos acostados aos autos não são aptos a comprovar de plano o cumprimento dos requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo de IRPJ e CSLL, na forma dos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e do art. 10 da LC 160/2017" (e-STJ fl. 377). Pois bem. A controvérsia recursal consiste em saber se a concessão de segurança que visa à declaração do direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios fiscais "negativos" de ICMS estaria condicionada à prévia comprovação do atendimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30 da Lei n. 12.973/2014. A resposta é positiva. De fato, pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a concessão da segurança, em tais casos, depende da comprovação do atendimento aos referidos requisitos legais, necessidade que decorre do que foi decidido pelo STJ na própria Tese 1.182 dos recursos repetitivos. Ilustrativamente: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E ISENÇÃO. ATENDIMENTO DE CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS PARA EXCLUSÃO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO. TEMA REPETITIVO N. 1.182/STJ. ART. 1.022, II, DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 2. Configurada omissão quanto ao pedido de sobrestamento do recurso especial até o julgamento do Tema Repetitivo n. 1.182/STJ. 3. Embargos de declaração acolhidos, para determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e o preenchimento dos requisitos previstos em Lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e do CSLL dos benefícios fiscais de ICMS em controvérsia, relativos à redução de base de cálculo e à isenção, por se tratar de providência necessária que decorre da própria aplicação do entendimento firmado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.182/STJ. (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 2.000.217/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2024, DJe 23/05/2024). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (DIFERIMENTO, ISENÇÃO E REDUÇÃO DE ALÍQUOTA OU DE BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE D E CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO REAL. INAPLICABILIDADE DO ERESP N. 1.517.492/PR, QUE SE REFERE ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. RATIO DECIDENDI DE PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CONTROVÉRSIAS DECIDIDAS EM RECURSOS REPETITIVOS. RESP N. 1.945.110/RS E RESP N. 1.987.158/SC. TEMA 1182. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O acórdão embargado da Primeira Turma decidiu que, na mesma linha do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, "o enquadramento do incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, na forma do art. 30 da Lei 12.973/2014, alterado pela Lei Complementar 160/2017, não afasta a conclusão de que a tributação federal dos benefícios fiscais referentes ao ICMS não incidência e diferimento - representa violação do princípio federativo." 2. A controvérsia cinge-se a definir se a concessão de benefícios fiscais pelos Estados, diversos dos créditos presumidos de ICMS (no caso, redução na base de cálculo e diferimento de ICMS), autorizam o Contribuinte a estender a vantagem, para fins de redução na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no EREsp n. 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). 3. A questão em debate foi dirimida em julgamento desta Primeira Seção, sob o rito do art. 1.036 do Código de Processo Civil (Tema 1182), a qual adotou a mesma solução do acórdão paradigma (REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). 4. Aplicação do entendimento sufragado no julgamento dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023; e REsp n. 1.987.158/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023), com a fixação das seguintes teses (Tema 1182): (i) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. (ii) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. (iii) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 5. Nesse contexto, devem os autos retornar para o Tribunal de origem, a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, observados os limites cognitivos ínsitos à via eleita (mandado de segurança). 6. Embargos de divergência parcialmente providos, para adequação do acórdão embargado às teses fixadas no julgamento do Tema 1182. Incabível a aplicação do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em observância ao art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e à Súmula n. 105 do STJ. (EREsp 2.018.988/RS, Rel. Ministro TEODORO SILVA SANTOS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2024, DJe 29/04/2024). No caso em apreço, a Corte de origem destacou que (e-STJ fl.372): "No caso dos autos, a documentação acostada à inicial do mandado de segurança não comprova que os valores decorrentes de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido tenham sido lançados pela parte impetrante mediante registro contábil em rubrica de reserva de lucros e que tenham sido utilizados exclusivamente na absorção de prejuízos ou no aumento do capital social (direcionamento do resultado do benefício à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos). Com efeito, a concessão da ordem em mandado de segurança exige a constatação de direito líquido e certo, que deve ser demonstrado por meio de prova inequívoca e pré-constituída, uma vez que o rito não comporta dilação probatória. Assim, considerando que os documentos acostados aos autos não são aptos a comprovar de plano o cumprimento dos requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo de IRPJ e CSLL, na forma dos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e do art. 10 da LC 160/2017, e considerando, ainda, que o rito do mandado de segurança não comporta dilação probatória, a segurança deve ser denegada, ficando ressalvada a possibilidade de eventual ajuizamento de ação de rito ordinário, adequadamente instruída, caso a parte entenda oportuno (art. 19 da Lei 12.016, de 2009)". Nesse cenário, forçoso convir que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ, sendo que, ademais, a revisão das premissas fixadas pela instância ordinária, quanto à ausência de prova pré-constituída, demandaria, indubitavelmente, o reexame de matéria fático-probatória, circunstância que encontra óbice no verbete sumular 7 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA