Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2102886/RS (2023/0370834-5)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
EMBARGANTE: ALISUL ALIMENTOS SA
ADVOGADOS: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI - RS064211
RICARDO PECHANSKY HELLER - RS066044
CÉSAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO - RS102917
RICARDO BOCHERNITSAN SCHIRMER - RS117532
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência oposto por ALISUL ALIMENTOS S.A, contra acórdão da Primeira Turma, relatado pela eminente Ministra Regina Helena Costa, integrado pelo julgamento dos subsequentes embargos de declaração, ementados, respectivamente, nestes termos (fl. 410; fl. 483): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPOSTO SOBRE A RENDA. REMESSA DE MONTANTE AO EXTERIOR. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E SERVIÇOS TÉCNICOS, SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. TRATAMENTO DE ROYALTIES. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS NORMATIVOS. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A legislação interna que dispõe acerca da cobrança e fiscalização do Imposto sobre a Renda prescreve que a retenção e o recolhimento do tributo cabem à fonte quando pagar, creditar, empregar, remeter ou entregar o rendimento, consoante estabelecem os arts. 100 e 101 do Decreto-Lei n. 5.844/1943. III - As convenções firmadas pelo Brasil com Argentina, Chile, África do Sul e Peru estabelecem, com disposições de similar conteúdo, no protocolo adicional, que aos rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos são aplicáveis as disciplinas dos arts. 12 dos apontados tratados, que cuidam da tributação dos royalties. IV. Possibilidade de tributação dos royalties no Brasil. Prevalência do critério da especialidade para a solução de conflitos normativos. Precedentes. V - Recurso Especial provido. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPOSTO SOBRE A RENDA. REMESSA DE MONTANTE AO EXTERIOR. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E SERVIÇOS TÉCNICOS, SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. TRATAMENTO DE ROYALTIES. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS NORMATIVOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – A Embargante alega, em preliminar, que a discussão dos autos é ligeiramente distinta, e mais profunda, do que a desenvolvida no acórdão embargado, haja vista estar em debate o efetivo alcance dos protocolos adicionais presentes nos tratados internacionais controvertidos. Todavia, destaco que esse é exatamente o cerne do decisum, debruçando-se sobre o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos remetidos por fonte situada no Brasil à pessoa jurídica estrangeira em razão de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica a serem executados no exterior, sem transferência de tecnologia, à luz dos tratados destinados a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal, celebrados pelo Brasil com a Argentina, Chile, África do Sul e Peru. III – Não obstante apresente a hipótese de omissão quanto à necessária interpretação restritiva do art. 12 dos protocolos anexos aos tratados internacionais, prevaleceu a tese do critério da especialidade para a solução de conflitos normativos. Assim, não há vícios que demandem a integralização do acórdão. IV – A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Alega a parte embargante dissídio jurisprudencial, apontando como paradigma o acórdão prolatado nos autos do AgInt nos EDcl no REsp n. 1.286.324/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023. Sustenta que o paradigma "tratou de demanda envolvendo objeto praticamente idêntico, conquanto vinculado a pagamentos destinados exclusivamente para a França" (fl. 510), cuja ementa segue abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IRRF E CIDE. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO, FIRMADA ENTRE BRASIL E FRANÇA. DECRETO LEGISLATIVO 87/71. DECRETO EXECUTIVO 70.506/72. DISCUSSÃO SOBRE O VERDADEIRO OBJETO DO CONTRATO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS X FORNECIMENTO DE TECNOLOGIA. DEFINIÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DE QUE SE CUIDARIA, NO CASO, DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA, SUJEITA AO PAGAMENTO DE ROYALTIES. REQUALIFICAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno que impugna decisão que julgara Recurso Especial interposto de acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora agravante, no qual se objetiva impedir a constituição "do crédito tributário relativo ao IRRF, tal como exigido pelo Fisco de forma ilegal e inconstitucional nos termos do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 1/2000, decorrente das remessas para o exterior dos valores cujos vencimentos se iniciarão em 16.08.2007, em remuneração aos serviços de assistência técnica prestados por empresa francesa, por força do disposto no Artigo VII da Convenção entre Brasil e França, e em conseqüência, determinar à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos tendente à sua cobrança, tais como a inscrição dos supostos débitos na Dívida Ativa da União, a negativa de fornecimento de CND etc." (fl. 16e). O Juízo de 1º Grau denegou a ordem (fls. 148/152e). O Tribunal local confirmou essa sentença, negando provimento à Apelação do particular. III. A alegação de omissão, por parte da ora embargante, reside na suposta falta de análise, em 2ª Instância, da ocorrência de julgamento ultra petita. Sem embargo, não há de se falar em tal vício, uma vez que a demanda foi julgada nos estritos limites em que proposta. Conforme assinalado na decisão embargada, "não há vinculação, nos termos do 'decisum' impugnado, a que tal cobrança se dará, necessariamente, em virtude da 'transferência de tecnologia' ou da 'prestação de serviços técnicos e de assistência técnica'. O pedido inicial tem natureza mais ampla (até em razão da natureza preventiva do mandado de segurança) e assim foi julgado" (fl. 314e). IV. O STJ admite a revaloração jurídica de fatos. Em se cuidando da interpretação de contrato, tal ocorre na hipótese em que as instâncias ordinárias tenham cometido equívoco, por exemplo, no enquadramento de determinado contrato (efetivamente celebrado) numa determinada figura típica contratual (abstrata). V. Sem embargo, não é sobre isso que se versa, no caso em comento. Na hipótese em tela, o Tribunal de origem - certa ou erradamente - afirmou que o próprio objeto do contrato consistiria na "transferência da tecnologia empregada". VI. Como se observa, o Tribunal de origem, com base na análise soberana das cláusulas do contrato, entendeu que o objeto da avença seria não a mera prestação de serviço (como defende a ora agravante), mas a efetiva "transferência da tecnologia". Ora, se o objeto do contrato é a "transferência da tecnologia" - matéria que, para bem ou para mal, não mais pode ser objeto de revisão, nesta Corte, dada as vedações das Súmula 5 e 7/STJ -, então se segue que sua qualificação jurídica somente poderia ser a de "contrato de uso ou de cessão de uso de um direito", cuja contraprestação, precisamente, no caso, são os royalties. VII. Conforme recente precedente desta Segunda Turma, "A análise dos contratos a fim de verificar se a prestação de serviços ali realizada se enquadra ou não em cada conceito (notadamente no conceito de 'royalties', consoante firmado pela jurisprudência desta Casa) cabe às instâncias ordinárias, a teor da Súmula n. 5/STJ: 'A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial'". (REsp n. 1.759.081/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) VIII. Agravo interno improvido. Argumenta que (fl. 510): Em ambos os casos, embargado e paradigma, a matéria em discussão foram os tratados internacionais firmados pelo Brasil com outros países para evitar a bitributação. Em comum a estes o tratado firmado com a França, apesar de terem sido enfrentados no presente processo também aqueles envolvendo a Argentina, Uruguai, Nigéria, Bolívia, Paraguai, Peru, Chile e África do Sul. Em todos o enfrentamento da controvérsia se deu de forma idêntica, notadamente em decorrência da interpretação do disposto pelos artigos 7º e 12º das convenções e respectivos protocolos adicionais, cujas redações são extremamente similares. Pondera ainda que (fl. 514): [...] No caso dos autos, as instâncias de origem já haviam apreciado os contratos de serviços da autora e consideraram que não envolviam transferência de tecnologia, razão pela qual afirmaram que suas contraprestações não se enquadravam no conceito de royalties, porém a Primeira Turma deste eg. STJ descartou a interpretação do tribunal a quo e adentrou à análise dos contratos. Já no caso paradigma, as instâncias de origem também haviam apreciado os contratos de serviços daquela demandante e consideraram que aqueles realmente envolviam transferência de tecnologia, atraindo a equiparação dos royalties, enquanto no STJ prevaleceu o entendimento de que aquela decisão deveria ser respeitada, por não caber às Cortes Superiores rediscutir esses critérios. É possível concluir que foram prestadas soluções diametralmente opostas em cada um dos casos, ensejando a divergência jurisprudencial e, por conseguinte, o cabimento dos presentes embargos de divergência. Assim, requer (fl. 521): a) o recebimento dos presentes embargos de divergência, bem como a intimação da parte embargada para apresentar contrarrazões no prazo legal; b) a remessa dos autos à Colenda Primeira Seção, para julgamento colegiado; c) ato contínuo, que seja reconhecida a divergência jurisprudencial e, no mérito, caso apreciado, que seja reformada a decisão embargada e reconhecida a inexigibilidade do IRRF sobre os rendimentos remetidos para prestadores de serviços técnicos e assistência técnica sem transferência de tecnologia, bens ou direitos, domiciliados em países com os quais o Brasil firmou convenções contra a bitributação, dando-se uma interpretação sistemática aos protocolos anexos desses tratados em cotejo com o ordenamento jurídico pátrio, sob pena de se alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, já consagrados internacionalmente; d) subsidiariamente ao pedido anterior, que se aplique o entendimento firmado pelo AgInt nos EDcl no REsp n. 1.286.324/RS ao caso dos autos, de modo que deverá prevalecer o entendimento fixado pelas instâncias de origem na análise dos contratos de serviços técnicos e de assistência técnica, sendo reestabelecido o acórdão proferido pelo eg. TRF4; A FAZENDA NACIONAL apresentou contrarrazões às fls. 567-569, pugnando pela rejeição dos embargos de divergência. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 573-579, cujas razões estão sintetizadas na seguinte ementa: Embargos de divergência no recurso especial. Tributário. Imposto sobre a renda. Remessa de valores ao exterior para pagamento de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia. A ausência de similitude factual com o acórdão paradigmático impede o conhecimento da divergência: o aresto trazido como paradigma tratou de caso com “efetiva transferência da tecnologia” ao invés de mera prestação de serviço, enquanto o acórdão recorrido se refere à “prestação de serviços técnicos e de assistência técnica a serem executados no exterior, sem transferência de tecnologia”. Parecer pelo não conhecimento dos embargos de divergência. É o relatório. Decido. Busca a parte embargante, essencialmente, a reforma do acórdão embargado, a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade do IRRF sobre os rendimentos remetidos para prestadores de serviços técnicos e assistência técnica, sem transferência de tecnologia, bens ou direitos, domiciliados em países com os quais o Brasil firmou convenções contra a bitributação. Sobre a pretensão recursal, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar os REsps 2.060.432/RS, n. 2.133.370/SP e n. 2.133.454/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1287), cuja controvérsia está assim delimitada: Discutir a legalidade da incidência do IRRF sobre os recursos remetidos ao exterior para pagamento de serviços prestados, sem transferência de tecnologia, por empresas domiciliadas em países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado internacional para evitar a bitributação. Outrossim, há determinação de "suspensão do processamento de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, observada a orientação prevista no art. 256-L do RISTJ", providência que visa resguardar a segurança jurídica e a necessidade de uniformização, estabilização e coerência da jurisprudência. Ante o exposto, DETERMINO O SOBRESTAMENTO dos embargos de divergência na Coordenadoria da Primeira Seção, até o julgamento definitivo dos recursos especiais afetados (Tema n. 1287/STJ). Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS