Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2231322/RS (2025/0233387-2)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: DERMALIS CLINICA MEDICA LTDA
ADVOGADOS: ARTHUR MARIA FERREIRA NETO - RS065217
ALEXANDRE RAVANELLO - RS089072
ODIRALZO BIER DA SILVA - RS091508
BRUNO GUEDES SANTIAGO - RS119984
NATAN DO CARMO BALDO - RS127288
CHRISTIAN DE LIMA - RS134023
DRIANE FIORENTIN DE MORAIS - RS128942A
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por DERMALIS CLÍNICA MÉDICA LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de apelação cível, assim ementado (fl. 4.050e): Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Alíquotas diferenciadas de 8% e 12%. Lei 9.249/1995, art. 15, §1º, III, alínea “a” e art. 20. Sociedade formada por dois médicos. Inexistência de empresarialidade no desempenho da atividade. Preponderância do exercício pessoal da profissão sobre a atividade geral da pessoa jurídica. Improcedência da demanda. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 4.100/4.103e): Embargos de declaração. Inexistência de vícios. Rediscussão do mérito. Impossibilidade. Prequestionamento: art. 1.025 do CPC. Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, aponta-se ofensa a dispositivos legais, alegando-se, em síntese, que: - Arts. 489, §1º, I a VI, do Código de Processo Civil – o acórdão recorrido inovou ao fundamentar sua decisão com base em “suposto planejamento fiscal abusivo, não demonstrado nos autos”, argumento que não foi objeto de discussão no processo (fls. 4.118/4.122e). Sustenta que a decisão carece de fundamentação adequada, pois introduziu elementos novos sem oportunizar manifestação das partes. - Art. 1.022 do CPC - omissão, obscuridade e contradição no aresto da Corte de origem que deixou de analisar adequadamente os argumentos apresentados pela Recorrente, especialmente quanto à tese firmada no Tema Repetitivo 217 do STJ e à demonstração do cumprimento dos requisitos legais para a redução de alíquota do IRPJ e CSLL (fls. 4.123/4.125e); - Art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – O acórdão recorrido aplicou indevidamente norma antielisiva que não possui eficácia plena, ao desconsiderar a constituição da recorrente como sociedade empresária e imputar-lhe “planejamento fiscal abusivo, não demonstrado nos autos” (fls. 4.126/4.129e); - Arts. 966, 967 e 982 do Código Civil – A recorrente é uma sociedade empresária que presta serviços com estrutura e finalidade hospitalar, voltados à promoção da saúde. O fato de seus sócios serem médicos não descaracteriza a atividade empresária exercida, conforme os requisitos legais (fls. 4.129/4.131e). Com contrarrazões (fls. 4.184/4.193e), o recurso foi inadmitido (fls. 4.205/4.206e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fls. 4.226/4.227e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (manter o parágrafo) ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: “O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. - Da alegação de ofensa ao art. 489, §1º, I a VI, do CPC A recorrente sustenta que a decisão carece de fundamentação adequada, pois introduziu elementos novos, “suposto planejamento fiscal abusivo, não demonstrado nos autos” sem oportunizar manifestação das partes (fls. 4.118/4.122e). Observo que a pretensão recursal de discussão do princípio da não surpresa não é extraída do art. 489, §1º, I a VI, do CPC, que foi apontado genericamente como violado. O recurso especial possui natureza vinculada e por objetivo a aplicação ou interpretação adequada de comando de lei federal, de modo que compete à parte a indicação de forma clara e pormenorizada do dispositivo legal que entende ofendido, não sendo suficiente a mera citação no corpo das razões recursais. (1ª T., AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 4.9.2023, DJe de 6.9.2023) Em consonância com o entendimento desta Corte, nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284, do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Ressalte-se, o dispositivo legal apontado deve possuir comando normativo que sustenta a tese recursal, não se enquadrando nessas hipóteses aqueles que disciplinam relação jurídica diversa ou os de comando genérico, destituídos de norma capaz de enfrentar a fundamentação do julgado impugnado. É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual se revela incabível conhecer do recurso especial quando o dispositivo de lei federal tido por violado não possui comando normativo capaz de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo, por analogia, a orientação contida na Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PESSOA JURÍDICA. QUALIFICAÇÃO COMO AGROINDÚSTRIA. ART. 489 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REENQUADRAMENTO DA EMPRESA. EXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONSULTA. FISCALIZAÇÃO IN LOCO. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. LANÇAMENTO FISCAL. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. SÚMULA 283 DO STF. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. [...] 4. O art. 100 do CTN não possui comando normativo suficiente para infirmar o entendimento da Corte Regional de que as soluções de consulta não vinculam o Fisco na hipótese da ocorrência de fiscalização tributária in loco, na qual se verifica situação fática diversa daquela apresentada pelo consulente, incidindo no ponto o óbice da Súmula 284 do STF. [...] (AgInt nos EDcl no AREsp 1.343.527/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SEGURANÇA CONCEDIDA, COM LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DO JULGADO A 31/12/2014, EM FACE DA LEI 12.973/2014. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.039, CAPUT, E 1.040, III, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE, NO CASO. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS APONTADOS QUE, ADEMAIS, NÃO POSSUEM COMANDO NORMATIVO APTO A SUSTENTAR A TESE DA RECORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF, POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE, AINDA, DE ANÁLISE, EM RECURSO ESPECIAL, DA ADEQUAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, SOB PENA DE ANÁLISE, POR VIA REFLEXA, DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] VII. De todo modo, em relação à alegada violação aos arts. 1.039, caput, e 1.040, III, do CPC/2015, os referidos dispositivos legais não possuem comando normativo apto a infirmar a conclusão, tal como posta no acórdão recorrido, em relação à limitação temporal dos efeitos do julgado a 31/12/2014, de forma a atrair, no ponto, a aplicação analógica da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). [...] (AgInt no AREsp 1.510.210/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 29/11/2019). - Da alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC A recorrente aponta omissão, obscuridade e contradição no aresto da Corte de origem que deixou de analisar adequadamente os argumentos apresentados pela Recorrente, especialmente quanto à tese firmada no Tema Repetitivo 217 do STJ e à demonstração do cumprimento dos requisitos legais para a redução de alíquota do IRPJ e CSLL (fls. 4.123/4.125e). Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). A alegação de omissão quanto à tese firmada no Tema Repetitivo 217 do STJ e à análise dos requisitos legais para a redução de alíquota do IRPJ e CSLL não se sustenta, pois a Corte de origem adotou o entendimento do referido tema ao concluir que a recorrente não atende às condições necessárias para ser classificada como sociedade empresária, o que inviabiliza a aplicação das alíquotas diferenciadas: A respeito da controvérsia posta nos autos, a orientação jurisprudencial vinculante do Superior Tribunal de Justiça — STJ (REsp nº 1.116.399/BA, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009 sob o rito dos recursos especiais repetitivos) está sintetizada neste mais recente julgado desse mesmo tribunal: […] Portanto, tal como aponta o julgado, a partir da Lei nº 11.727, de 2008, o contribuinte prestador de serviços médicos equiparados a hospitalares só faz jus à apuração do IRPJ e da CSLL às alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, enquadrando-se na previsão do art. 15, § 1º, III, “a”, e art. 20, da Lei nº 9.249, de 1995, se estiver constituído e atuar sob a forma de sociedade empresária. Não satisfaz, contudo, esse requisito da lei tributária se for constituída uma sociedade empresária apenas pro forma, sem atender materialmente ao disposto no artigo 966 do Código Civil, in verbis: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Em caso assim, sendo ilegítima a constituição de sociedade empresária com finalidade meramente fiscal, tem-se planejamento fiscal abusivo, o qual vem sendo censurado pelas turmas tributárias deste tribunal, conforme se vê, exemplificativamente, dos seguintes julgados: […] Ora, bem examinados os elementos probatórios dos autos, verifica-se que a autora, DERMALIS CLÍNICA MÉDICA LTDA, formada por dois sócios médicos, constitui, em rigor — do ponto de vista substancial — uma sociedade simples (Código Civil, art. 982, caput, parte final), e não uma sociedade empresária (Código Civil, art. 966), na medida em que os sócios prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal. De fato, médicos não são empresários (Código Civil, art. 966, parágrafo único, parte inicial), mas sim profissionais liberais. Trata-se o exercício da medicina de atividade intelectual e, ainda que se admita que esses profissionais possam — excepcionalmente — atuar como empresários no exercício da profissão médica, é necessária, nesse caso excepcional (Código Civil, art. 966, parágrafo único, parte final), a demonstração cabal de que a organização dos fatores de produção prepondere sobre a atividade pessoal, ou seja, que o exercício da profissão constitua apenas um elemento dentre os vários da empresa. Sobre o assunto, atente-se para os enunciados nº 193, 194, 195 e 199 das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF): 193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 - Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 - Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial. No caso dos autos, não se comprovou a excepcional situação de a atividade médica se constituir apenas um “elemento de empresa”, ainda que os dois sócios (médicos) contem com três colaboradores (Camila Lizoti Silveira, técnica de enfermagem; Juliana Dossa, secretária e Bruna Parodi, limpeza […]), pois, como exemplifica a civilista Maria Helena Diniz, se, p. ex., três médicos abrirem um consultório, estarão formando uma sociedade simples e se, posteriormente, o transformarem numa clínica contratando enfermeiras e auxiliares, ainda ter-se-á uma sociedade simples, dado que, ensina-nos Mauro Caramico, sem as atividades dos sócios, a clínica não seria possível (cf. DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 65). Na mesma linha é a lição do polímata Fábio de Ulhoa Coelho: …as sociedades de profissionais liberais, artesãos e artistas integram a categoria das simples, mesmo que contem com a colaboração de auxiliares. Por se encontrarem no alcance da parte negativa da definição legal de empresários, a sociedade deles não pode ser classificada como empresária. Na negação contida no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, atente para a exceção da parte final do dispositivo. O exercente de profissão intelectual não é empresário, “a menos” que seja elemento de empresa. A exceção da negação constitui, claro, uma afirmação, no contexto da delimitação legal do conceito de empresário. Os profissionais intelectuais (à exceção do advogado, como se verá em seguida) podem, dependendo da empresarialidade com que revestem a prestação de seus serviços profissionais, enquadrar-se na definição de empresário. A sociedade de dois pediatras que dividem despesas do consultório é da categoria simples. Está alcançada pela negação do conceito de empresário constante da primeira parte do parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Já a de dois outros médicos dessa mesma especialidade que organizam um hospital infantil, não pode ser classificada como simples, porque a atividade intelectual dos sócios, nesse caso, tem a qualidade de elemento de empresa. A sociedade deles escapa da negação do conceito de empresário pela exceção da parte final do mesmo dispositivo (COELHO, F. U. Curso de direito civil - vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 447-48). Aspecto importante a ser considerado, no caso sob exame, é que os dois sócios médicos são de especialidades diversas, sendo um gastropediatra e a outra dermatologista […], de modo que faltando eventualmente um médico especialista a sociedade não poderá atender o paciente destinado à outra especialidade, valendo-se daquele comparecente, mesmo porque não são especialidades minimamente intercambiáveis, como seria o caso, v.g., de um médico urologista e outro nefrologista. Esse aspecto evidencia que, no caso examinado, a atividade pessoal do profissional médico especialista prevalece sobre a atividade geral da sociedade, sendo esta, portanto, uma sociedade simples — do ponto de vista substancial, a despeito de ter registro na Junta Comercial. […] Em conclusão, considerada a prova dos autos, conclui-se que a demandante não tem direito à tributação diferenciada prevista no art. 15, § 1º, III, “a”, e art. 20, da Lei nº 9.249, de 1995 para as sociedades empresárias que prestam serviços médicos equiparados a hospitalares. (fls. 4.046/4.049e) E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1431157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 11041181/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1334203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). A obscuridade, por sua vez, "[...] é fenômeno representativo de acórdão ininteligível, confuso, embaraçoso em suas razões e enigmático em sua parte dispositiva (STJ, EDcl no AgRg no Ag 178.699/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 19/04/1999)" (EDcl no REsp 919.427/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 17.04.2017). Detida análise do acórdão embargado revela que tal fenômeno não se encontra presente. No tocante à contradição, é firme o posicionamento desta Corte, segundo o qual a contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador. Considerada tal premissa, indene de dúvida que o vício alegado não se encontra presente no acórdão embargado. O recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa entre o decisum impugnado e o entendimento da parte, ou entre este e outras decisões deste Tribunal, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual error in judicando. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. [...] III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual error in judicando. [...] (EDcl no REsp 1388682/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 535 do CPC/1973). 3. O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou entre ele e outras decisões do STJ. (EDcl no AgRg nos EAREsp 252.613/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 14/08/2015). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1221142/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 14/12/2017) No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. A controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. - Do prequestionamento No que se refere à tese de que se aplicou indevidamente norma antielisiva que não possui eficácia plena, ao desconsiderar a constituição da recorrente como sociedade empresária e imputar-lhe “planejamento fiscal abusivo, não demonstrado nos autos”, observo que a insurgência carece de prequestionamento, uma vez que tal matéria não foi analisada pelo tribunal de origem. Com efeito, o prequestionamento significa o prévio debate da questão no tribunal a quo, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. No caso, o tribunal de origem não analisou, ainda que implicitamente, a aplicação do suscitado dispositivo. É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ENSINO SUPERIOR. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DAS TAXAS DE DIPLOMA. PRAZO PRESCRICIONAL. FATO DO SERVIÇO. ARTIGO 2º DA LEI N. 9.870/1999. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. 1. No caso, não há se falar em violação do art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto inaplicável o prazo decadencial a que alude este artigo, uma vez que não se trata de responsabilidade do fornecedor por vícios aparentes ou de fácil constatação existentes em produto ou serviço, mas de danos causados por fato do serviço, consubstanciado pela cobrança indevida da taxa de diploma, razão pela qual incide o prazo qüinqüenal previsto no art. 27 do CDC. 2. O artigo 2º da Lei n. 9.870/1999 não foi apreciado pelo Tribunal de origem, carecendo o recurso especial do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do STF. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.327.122/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 15/04/2014 – destaques meus). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ENQUADRAMENTO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CÔMPUTO COMO TEMPO EFETIVO DE EXERCÍCIO. LEI 11.091/05. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADO. SÚMULA 182 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. A orientação do STJ é de que, se a licença-prêmio não gozada foi computada como tempo efetivo de serviço, para fins de aposentadoria, conforme autorização legal, não pode ser desconsiderada para fins do enquadramento previsto na Lei 11.091/05. 2. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada. Incide a Súmula 182 do STJ. 3. Fundamentada a decisão agravada no sentido de que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, deveria a recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência do STJ. 4. A tese jurídica debatida no Recurso Especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.374.369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 26/06/2013 – destaques meus). - Da caracterização da sociedade como empresária No caso dos autos, o delineamento fático-probatório descrito pelo órgão julgador a quo denota a inexistência de empresarialidade na sociedade autora, Dermalis Clínica Médica Ltda. Conforme apurado, a sociedade é composta por dois sócios médicos que prestam serviços de forma pessoal, sem que a organização dos fatores de produção prepondere sobre a atividade intelectual dos profissionais. Além disso, a clínica conta com três colaboradores (técnica de enfermagem, secretária e responsável pela limpeza), mas não demonstrou autonomia operacional que caracterizasse uma estrutura empresarial organizada. A atuação dos sócios, de especialidades distintas e não intercambiáveis, reforça a prevalência da atividade pessoal sobre a atividade geral da sociedade: No caso dos autos, o delineamento fático-probatório descrito pelo órgão julgador a quo denota que a autora, Dermalis Clínica Médica Ltda., formada por dois sócios médicos, constitui, em rigor — do ponto de vista substancial — uma sociedade simples (Código Civil, art. 982, caput, parte final), e não uma sociedade empresária (Código Civil, art. 966), na medida em que os sócios prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal. De fato, médicos não são empresários (Código Civil, art. 966, parágrafo único, parte inicial), mas sim profissionais liberais. Trata-se o exercício da medicina de atividade intelectual e, ainda que se admita que esses profissionais possam — excepcionalmente — atuar como empresários no exercício da profissão médica, é necessária, nesse caso excepcional (Código Civil, art. 966, parágrafo único, parte final), a demonstração cabal de que a organização dos fatores de produção prepondere sobre a atividade pessoal, ou seja, que o exercício da profissão constitua apenas um elemento dentre os vários da empresa. Sobre o assunto, atente-se para os enunciados nº 193, 194, 195 e 199 das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF): 193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 - Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 - Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial. No caso dos autos, não se comprovou a excepcional situação de a atividade médica se constituir apenas um “elemento de empresa”, ainda que os dois sócios (médicos) contem com três colaboradores (Camila Lizoti Silveira, técnica de enfermagem; Juliana Dossa, secretária e Bruna Parodi, limpeza […]), pois, como exemplifica a civilista Maria Helena Diniz, se, p. ex., três médicos abrirem um consultório, estarão formando uma sociedade simples e se, posteriormente, o transformarem numa clínica contratando enfermeiras e auxiliares, ainda ter-se-á uma sociedade simples, dado que, ensina-nos Mauro Caramico, sem as atividades dos sócios, a clínica não seria possível (cf. DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 65). Na mesma linha é a lição do polímata Fábio de Ulhoa Coelho: …as sociedades de profissionais liberais, artesãos e artistas integram a categoria das simples, mesmo que contem com a colaboração de auxiliares. Por se encontrarem no alcance da parte negativa da definição legal de empresários, a sociedade deles não pode ser classificada como empresária. Na negação contida no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, atente para a exceção da parte final do dispositivo. O exercente de profissão intelectual não é empresário, “a menos” que seja elemento de empresa. A exceção da negação constitui, claro, uma afirmação, no contexto da delimitação legal do conceito de empresário. Os profissionais intelectuais (à exceção do advogado, como se verá em seguida) podem, dependendo da empresarialidade com que revestem a prestação de seus serviços profissionais, enquadrar-se na definição de empresário. A sociedade de dois pediatras que dividem despesas do consultório é da categoria simples. Está alcançada pela negação do conceito de empresário constante da primeira parte do parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Já a de dois outros médicos dessa mesma especialidade que organizam um hospital infantil, não pode ser classificada como simples, porque a atividade intelectual dos sócios, nesse caso, tem a qualidade de elemento de empresa. A sociedade deles escapa da negação do conceito de empresário pela exceção da parte final do mesmo dispositivo (COELHO, F. U. Curso de direito civil - vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 447-48). Aspecto importante a ser considerado, no caso sob exame, é que os dois sócios médicos são de especialidades diversas, sendo um gastropediatra e a outra dermatologista […], de modo que faltando eventualmente um médico especialista a sociedade não poderá atender o paciente destinado à outra especialidade, valendo-se daquele comparecente, mesmo porque não são especialidades minimamente intercambiáveis, como seria o caso, v.g., de um médico urologista e outro nefrologista. Esse aspecto evidencia que, no caso examinado, a atividade pessoal do profissional médico especialista prevalece sobre a atividade geral da sociedade, sendo esta, portanto, uma sociedade simples — do ponto de vista substancial, a despeito de ter registro na Junta Comercial. Por outro lado, atualmente, com as alterações introduzidas no Código Civil (CC) pela Lei nº 13.874, de 2019 (cf. CC, art. 1.052, §§ 1º e 2º), mesmo um só médico poderá constituir uma clínica sociedade empresária, mediante o competente registro na Junta Comercial, sendo ela, portanto, uma sociedade empresária unipessoal. Já a fruição de benefícios fiscais (como aqueles objeto da presente demanda) dependerá de que a atividade intelectual médica represente apenas um elemento da clínica, do contrário ter-se-á planejamento fiscal abusivo. Se, nesse mesmo exemplo hipotético, a clínica não funciona sem a presença e a atuação do profissional médico, ainda que conte com auxiliares e equipamentos, não estará satisfeito o requisito da empresarialidade, dado que o exercício pessoal da profissão intelectual prepondera sobre a atividade geral. Agora, se esse único profissional estabelece uma clínica, mediante auxiliares (inclusive um gestor) e equipamentos, a qual atua sem solução de continuidade, recebendo e atendendo os pacientes, enquanto ele, fazendo um curso de aperfeiçoamento no exterior, supervisiona os serviços à distância, e também à distância elabora laudos com base nos exames realizados pela clínica, não se poderá negar que se trata de uma sociedade empresária de um só médico, dada a organização empresarial da atividade. (fls. 4.046/4.049e) In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal de que a recorrente é uma sociedade empresária que presta serviços com estrutura e finalidade hospitalar, voltados à promoção da saúde, demanda necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Noutro plano, anoto que o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c, do permissivo constitucional, pois a parte recorrente deixou de proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. Cumpre ressaltar, ainda, que o Recorrente deve transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias dos casos confrontados, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDÊNCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DO INDISPENSÁVEL COTEJO ANALÍTICO. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser demonstrado conforme preceituam o art. 266, § 4º, do RISTJ, mediante o cotejo analítico dos arestos, indicando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 2. É pacífico nesta Corte que "A simples transcrição de ementas ou de trecho isolado do v. acórdão paradigma, sem o necessário cotejo com trechos do v. acórdão embargado, não atende aos dispositivos legais e regimentais aplicáveis à espécie" (AgInt nos EREsp 1.751.975/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19/3/2020). 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp 1.461.319/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021) Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração em 2% (dois por cento) do percentual dos honorários anteriormente fixado, observados os percentuais mínimos/máximos de acordo com o montante a ser apurado em liquidação. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do Recurso Especial, e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorados os honorários nos termos expostos. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA