Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2119879/SC (2024/0019985-4)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: SUPERMERCADO CAMPESTRINI LTDA
ADVOGADOS: THIAGO MONDO ZAPPELINI - SC045382
LUIZA LUDVIG DE SOUSA - SC051389
ALFREDO CESAR CORREA RODRIGUEZ - SC053004
GABRIEL BATISTA DE SOUSA - SC046152
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Supermercado Campestrini Ltda, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 173): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 199-203). A parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, ao argumento de que o acórdão embargado seria omisso quanto: (a) à existência de fato incontroverso no sentido de que a função dos coeficientes multiplicadores é presumir a base de cálculo efetiva ao longo da cadeia; (b) ao fato de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 228, reconhece que o coeficiente multiplicador busca calcular uma base de cálculo presumida; (c) à superveniência da Instrução Normativa 2.121/2022; (d) ao período de vigência da Nota Cosit/Sutri/RFB 446/2020 e do Parecer SEI 16182/2021/ME que reconheciam a aplicabilidade do Tema 228/STF ao setor de cigarros. Aponta, ainda, contradição ao afirmar que o direito à restituição das contribuições PIS/COFINS-ST depende apenas da diferença entre as bases de cálculo efetiva e presumida ao mesmo tempo em que constou que a tese fixada no Tema 228/STF é inaplicável em razão do tabelamento de preços dos cigarros no varejo. Alega também omissão quanto à ausência de previsão constitucional para adoção de políticas extrafiscais por meio de PIS/COFINS e quanto à aplicação do art. 146 do Código Tributário Nacional ao caso concreto. Sustenta ofensa aos arts. 496, §3º, inciso I, e §4º, inciso II, 505 e 507, todos do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que a sentença expressamente constou que não estava sujeita à remessa necessária, que a União não recorreu desse ponto e que a sentença estava fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso repetitivo (Tema 228). Aponta violação dos arts. 3º da Lei Complementar 70/1991, 5º da Lei 9.715/1998, 62 da Lei 11.196/2005 e 29 da Lei 10.865/2004, alegando que os coeficientes de presunção buscam calcular uma base de cálculo presumida e que não há autorização constitucional para adoção de bases de cálculo diferenciadas para as contribuições PIS/COFINS em razão da essencialidade dos produtos. Argumenta que houve violação ao art. 146 do Código Tributário Nacional, sustentando que até a edição da Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME a Receita Federal do Brasil vinha se posicionando no sentido da possibilidade de restituição das contribuições PIS/COFINS-ST incidentes na comercialização de cigarros e cigarrilhas, de modo que o novo entendimento não poderia surtir efeitos para os eventos ocorridos antes da sua introdução. A parte recorrente aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial às fls. 222-224. Contrarrazões apresentadas às fls. 266-275. O recurso foi admitido (fl. 281). É o relatório. Embora tenham sido opostos embargos de declaração pela parte recorrente, o acórdão que os rejeitou consignou expressamente que tais alegações, como aquelas relativas à impossibilidade de utilização das contribuições ao PIS e da COFINS como instrumento de extrafiscalidade e de violação ao art. 146 do Código Tributário Nacional, configuram nítida inovação recursal, uma vez que não foram submetidas ao contraditório anteriormente nos autos. Com efeito, o recurso de apelação interposto pela União limitou-se a discutir a metodologia de cálculo do indébito a ser restituído, não tendo abordado tais questões. O fundamento relativo à extrafiscalidade foi invocado pela primeira vez no voto condutor do acórdão recorrido. Dessa forma, os arts. 16, parágrafo 2º, da Lei 12.546/2011, 3º da Lei Complementar 70/1991, 5º da Lei 9.715/1998, 146 do Código Tributário Nacional, e outros dispositivos suscitados apenas nos embargos de declaração não foram efetivamente prequestionados, na medida em que constituem inovação recursal. A falta de enfrentamento adequado no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso, por se tratar de inovação recursal, impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal nos embargos de declaração. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto. Quanto à alegada violação aos arts. 496, §3º, inciso I, e §4º, inciso II, 505 e 507 do Código de Processo Civil, a parte recorrente sustenta que a sentença não estava sujeita à remessa necessária porque fundada em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em recurso repetitivo (Tema 228), e que a União não recorreu desse ponto. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a remessa necessária independe da interposição de recurso voluntário pela parte contrária. Nesse sentido, a Súmula 325 deste Tribunal estabelece que "a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado". No caso concreto, ainda que a sentença tenha consignado não estar sujeita à remessa necessária por ter se fundado em tese do Supremo Tribunal Federal (Tema 228), o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar a apelação voluntária da União, reformou exatamente esse fundamento, afastando a aplicabilidade do referido tema ao setor de cigarros e cigarrilhas. Ao exercer esse juízo de reexame e afastar o fundamento que eximiria a sentença da remessa necessária, o Tribunal de origem atuou dentro de sua competência recursal. A interposição de apelação pela União supriu eventual ausência de remessa necessária. No caso em questão, embora a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração e indicado violação de dispositivos de lei federal no recurso especial, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional. O Tribunal de origem afastou a aplicação da tese fixada quanto ao Tema 228 do Supremo Tribunal Federal com fundamento na distinção entre base de cálculo presumida (caso dos combustíveis) e base de cálculo pré-determinada e tabelada (caso dos cigarros), bem como no caráter extrafiscal da tributação dos produtos derivados do fumo, destinada a desestimular o consumo em proteção à saúde pública. O acórdão recorrido consignou expressamente: "No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, um posto de gasolina, que recolhia contribuições ao PIS e COFINS na condição de substituído tributário sobre as operações de venda de combustíveis, postulava a restituição de valores recolhidos a maior nas operações em que a base de cálculo presumida, utilizada para o pagamento dos tributos, era superior à efetiva. Tratava-se, portanto, da hipótese de substituição tributária das contribuições ao PIS e da COFINS relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, técnica fiscal extinta pela MP nº 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/07/2000. No caso dos autos, a situação é distinta. O contribuinte é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeito, por isto, ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituído, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98 (...) Como se observa, a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei. Não há, neste caso, base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos, notadamente em razão do objeto tributado (cigarros). Cabe destacar que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto nº 7.212/10." Dessa forma, é forçoso reconhecer que, nesse ponto, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal. O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte. Em caso idêntico, a Segunda Turma desta Corte decidiu: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS E CIGARRILHAS. TEMA 228/STF. INAPLICABILIDADE. REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIVERSO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, negando-lhe provimento quanto à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, em caso envolvendo a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, sob o regime de substituição tributária. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 228 do STF, que trata da restituição de PIS e COFINS recolhidos a maior, é aplicável ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo. 3. A questão também envolve a análise da alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, a inércia da parte após a ciência de ação coletiva e a suposta violação ao art. 146 do CTN. III. Razões de decidir 4. O Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime. A decisão recorrida está amparada em matéria constitucional, não cabendo ao STJ emitir juízo sobre os limites do que foi julgado em repercussão geral pelo STF. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJe de 18/8/2025). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo 3/2016/STJ. 2.Configura deficiência na argumentação recursal, a impedir a exata compreensão da controvérsia, o desenvolvimento de temática ou de argumentos dissociados dos fundamentos aplicados pelo acórdão a quo ou quando o dispositivo de lei indicado não contém comando normativo capaz de amparar a pretensão deduzida. Incidência da Súmula 284/STF. 3. A controvérsia foi dirimida na origem com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.142.771/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/9/2025, DJEN de 26/9/2025.) Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES