EXECUTADO: ACQUARIUM CENTRO DE NATACAO E GINASTICA LTDA - MEADVOGADO(A): EMANUEL WEBER (OAB PR134291)
DESPACHO/DECISÃO
1. A executada apresentou exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, a ocorrência da prescrição dos créditos tributários com vencimentos nos anos de 2013, 2014 e 2016 (evento 13, EXCPRÉEX1).
Houve manifestação da exequente.
Vieram os autos conclusos.
Decido.
Do cabimento da exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade, conforme já restou pacificado pela jurisprudência (Súmula 393 do STJ) é admissível na execução fiscal relativamente às matérias passíveis de serem conhecidas de ofício que não demandem dilação probatória. Significa dizer: todos os elementos necessários à apreciação do pedido da parte já devem estar presentes nos autos ou ter sido juntados com a peça apresentada.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.1. Admite-se a exceção de pré-executividade somente para as matérias que possam ser examinadas sem dilação probatória, inclusive no que se refere às matérias de ordem pública. As discussões quanto à formação do crédito, que demandam dilação probatória, inclusive com a juntada do processo administrativo, documento que não aportou aos autos, não podem ser discutidas em sede de exceção de pré-executividade.2. A parte com rendimento mensal líquido inferior ao valor correspondente a 10 (dez) vezes o salário mínimo tem direito ao benefício de assistência judiciária gratuita. (TRF4, AG 5028937-92.2014.404.0000, Primeira Turma, Relator Des. Federal Jorge Antonio Maurique, D.E. 11/12/2014)
Da prescrição
A prescrição dos créditos tributários é quinquenal, conforme previsão do , do CTN.
Em relação ao termo inicial do prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1120295/SP (STJ, REsp 1120295/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, Data do julgamento 12/05/2010, DJE 21/08/2010), pela sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (Tema 383), deixou assentado que o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se: a) da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional; b) ou da data da entrega da declaração quando esta não preveja data posterior de vencimento da obrigação principal, uma vez já decorrido o prazo para pagamento. Em síntese, o termo a quo do prazo prescricional fixa-se no momento em que se pode exigir o débito declarado, a partir do vencimento da obrigação ou da apresentação da declaração (o que for posterior).
Também restou cristalizado naquele julgamento que "a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado". Tal entendimento, inclusive, restou materializado na Súmula 436 do STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."
Quanto à interrupção do prazo prescricional, é de se observar que, antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a qual deu nova redação ao art. 174 do CTN, um dos eventos aptos a promover a interrupção da prescrição era a citação pessoal do devedor (art. 174, § único, I, do CTN, na redação original). Tal dispositivo foi alterado para que constasse a interrupção da prescrição com o despacho de citação na execução fiscal.
A Lei Complementar nº 118/2005 entrou em vigor em 09/06/2005, e o entendimento jurisprudencial firmou-se no sentido de que, para efeitos prescricionais, deve-se levar em conta a data em que proferido o despacho de citação. Se proferido antes da data descrita, a interrupção da prescrição ocorre com a efetiva citação; se depois daquela data, a interrupção ocorre na data do despacho.
O STJ, por sua vez, em recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp 1.120.295-SP Relator Ministro Luiz Fux), definiu que os efeitos da citação retroagem à data de propositura da execução, à semelhança do que ocorre no processo civil (aplicação do art. 219, § 1º do CPC/73, reproduzido no art. 240, §1º, do CPC/2015).
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 219 DO CPC À EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 174 DO CTN, QUE DEVE SER INTEGRADO NA FORMA DO ART. 108 DO CTN.ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE CULPA DA EXEQUENTE NA DEMORA DA CITAÇÃO.
1. Em relação ao termo ad quem da prescrição para a cobrança de créditos tributários, a Primeira Seção do STJ, ao julgar como recurso representativo da controvérsia o REsp 1.120.295/SP (Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 21.5.2010), estabeleceu que a prescrição para a cobrança do crédito tributário se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005) ou pela citação pessoal feita ao devedor (redação original do CTN), retroagindo à data da propositura da ação (art. 219, §1º, do CPC).
2. Muito embora o CTN no seu art. 174, a exemplo do CPC, eleja expressamente o suporte fático hipotético para haver a interrupção do prazo prescricional (citação ou despacho), ele é omisso em relação ao momento da produção de seus efeitos, pois não estabelece uma data para tal. Essa data, seja por emprego da analogia, por emprego da equidade ou dos princípios gerais de Direito Público (fórmula prevista no art. 108, I, III e IV, do próprio CTN) pode e deve ser buscada no CPC que estabelece expressamente em seu art. 219, §1º, como sendo "a data da propositura da ação". Sendo assim, não há equívoco ou conflito normativo algum em interpretar-se o art. 174, do CTN, em combinação com o art. 219, §1º, do CPC.
3. No caso, ao considerar que não se aplicaria à execução fiscal de créditos tributários o § 1º do art. 219 do CPC, o Tribunal de origem acabou por contrariar a disposição legal em questão, deixando de observar, ainda, a especial eficácia vinculativa da orientação firmada em recurso representativo da controvérsia.
4. É indiferente às normas aplicáveis (art. 174, parágrafo único, I, do CTN c/c art. 219, §1º, do CPC) e ao caso concreto que a Corte de origem tenha firmado pressuposto fático no sentido de que a demora na citação não pode ser imputada ao Poder Judiciário. A culpa na demora da citação somente seria relevante se o tivesse sido atribuída expressamente à exequente e por motivos outros que não a simples circunstância de ter sido ajuizada a execução fiscal na iminência de se consumar o prazo prescricional quinquenal, cousa que não ocorreu. Dizer que o Poder Judiciário não tem culpa não significa necessariamente atribuí-la à exequente. Sabe-se que o processo tem seu tempo próprio. Todos os atos processuais exigem decurso de prazo razoável para serem praticados. É da natureza do processo. Daí pode ocorrer que a existência de tempo razoável entre o ajuizamento e a citação não encontre culpados.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1392745/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014)
Ante a jurisprudência consolidada sobre o tema, inclusive em julgamento de recurso repetitivo, conclui-se que os efeitos da citação retroagem à data de propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1º do CPC/73 e art. 240, §1º, do CPC/2015.
Por fim, consigno que a Súmula 106 do STJ exime o exequente da responsabilidade pela demora dos atos a serem praticados pelo Poder Judiciário. Desse modo, o lapso de tempo entre o ajuizamento e a citação não deve ser considerado para fins de prescrição, ainda mais quando não fica caracterizada inércia da exequente, como é o caso deste feito.
Estabelecidas tais premissas, passo ao exame destes autos.
No tocante às CDA´s nº 14.601.850-8, 14.601.851-6, 18.376.925-2, 15.126.288-8, 15.126.289-6, 15.744.336-1, 15.744.337-0, 18.376.924-4, 13.869.261-0 e 13.869.262-9 não há falar na ocorrência da prescrição, já que entre a data do vencimento do débito mais antiga e a data do ajuizamento desta execução não decorreu prazo superior a cinco anos.
A exequente, por meio da manifestação do evento 25, RESPOSTA1, reconheceu a prescrição das seguintes competências:
Logo, os créditos relativos às CDA´s nº 13.869.263-7 e 13.869.264-5 estão integralmente prescritos.
Quanto às CDA´s nº 49.209.334-2 e 49.209.335-0, são relevantes os seguintes acontecimentos:
- competências: entre 01/2013 e 09/2014;
- ajuizamento da ação: 29/11/2021;
- despacho ordinatório de citação: 30/12/2021;
- citação: 07/02/2022.
Considerando a manifestação da própria credora, estão prescritos os créditos relativos às competências de 06 a 10/2013, 13/2013 e de 01 a 09/2014.
Em relação às competências de 01 a 04/2013, de acordo com as informações do extrato do evento 40, DECL2, nota-se que entre a data do envio da primeira declaração relativa a cada competência e a data da declaração retificadora decorreu prazo superior a cinco anos. Assim, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.
Quanto às competências de 05/2013, 11 e 12/2013, não decorreu prazo superior a cinco anos entre a data do envio da primeira declaração relativa a cada competência e a data da declaração retificadora. Logo, não há falar na ocorrência do prazo prescricional.
Essa é a análise possível em exceção de pré-executividade, com base nos elementos de prova carreados aos autos. Persistindo controvérsia fática quanto à data da constituição do crédito tributário, deverá a parte executada socorrer-se dos meios processuais próprios, que permitam ampla produção de provas para sua devida solução. Conforme acima exposto, não cabe dilação probatória na via processual eleita.
Dos honorários advocatícios
Entendo cabível, no caso, a condenação da exequente em honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que a parte executada foi obrigada a contratar advogado para se defender nos autos. Nestas hipóteses, o cabimento de condenação em verbas sucumbenciais é matéria já pacificada, com edição de Súmula pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito (Súmula 153).
Em relação ao quantum a ser arbitrado, o art. 85, §3º, do CPC, estabeleceu que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, daquele artigo, tendo por parâmetro o valor da condenação ou do proveito econômico.
Entretanto, na mesma Seção (Seção III - Das Despesas, dos Honorários Advocatícios e das Multas), no tocante ao reconhecimento do pedido, prevê o art. 90, §4º, a redução da verba honorária pela metade, in verbis: "Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade."
No presente caso, houve reconhecimento parcial da procedência do pedido. Porém, a credora não demonstrou que, concomitantemente, adotou as medidas necessárias para cancelamento da dívida. Não há documentação nos autos que demonstre o momento do cancelamento do débito, ou mesmo seu efetivo cancelamento, não obstante o reconhecimento supramencionado. Não se aplica, portanto, a redução pela metade da verba honorária de que trata o § 4º do art. 90 do CPC, porquanto não cumprido o requisito constante na parte final do mencionado dispositivo legal ("simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida").
Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor dos débitos excluídos da cobrança, na data da extinção das dívidas relativas às CDA´s nº 13.869.263-7 e 13.869.264-5 e das competências de 01 a 04/2013, e 06 a 10/2013, 13/2013 e de 01 a 09/2014, referentes às CDA´s nº 49.209.334-2 e 49.209.335-0, com fundamento no art. 85, § 3º, I, do CPC, a serem suportados pela exequente.
Ante o exposto, diante do reconhecimento da prescrição dos créditos relativos às CDA´s nº 13.869.263-7 e 13.869.264-5 e relativos às competências de 01 a 04/2013, 06 a 10/2013, 13/2013 e de 01 a 09/2014 referentes às CDA´s nº 49.209.334-2 e 49.209.335-0, acolho em parte a exceção de pré executividade, para o fim de excluir a cobrança das referidas dívidas e competências.
No que diz respeito às demais CDA´s e competências de 05/2013, 11 e 12/2013 relativas às CDA´s nº 49.209.334-2 e 49.209.335-0, rejeito as alegações apresentadas pela excipiente.
Condeno a exequente no pagamento de honorários advocatícios em favor da procuradora da parte executada, os quais já fixados em 10% (dez por cento) do valor dos débitos e competências excluídos da cobrança, na data da extinção das dívidas, nos termos da fundamentação. O montante deverá ser corrigido pela taxa SELIC (art. 3º da EC 113/2021), desde o mês em curso até a data da expedição de requisição de pagamento.
Ressalto que a execução dos honorários deverá ser ajuizada em feito próprio, a fim de evitar tumulto processual.
Intimem-se.
2. Voltem à Fazenda Nacional para que, no prazo de 60 dias, promova a substituição das CDA´s nº 49.209.334-2 e 49.209.335-0, apresente o valor atualizado do débito, bem como requeira o que entender pertinente para prosseguimento do feito.
2.1. Fica desde logo ciente a parte credora de que, caso não indique requerimento que importe no prosseguimento dos atos executórios ou requeira: a) diligências já realizadas ou indeferidas; b) dilação de prazo; c) suspensão para diligências, a execução fiscal será suspensa por um ano e, após, arquivada provisoriamente, a fim de aguardar outras diligências necessárias para a localização de bens, tudo independentemente de nova intimação e de acordo com o art. 40 da Lei nº 6.830/80.
