Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2099753/SC (2023/0349431-3)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA
RECORRENTE: SUPERMERCADOS ARCHER S.A
ADVOGADOS: GRAZIELLE SEGER PFAU - SC015860
MARCELO SEGER - SC022851
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA e OUTRO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 469): TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4 5007424-37.2021.4.04.7206, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/05/2022) Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 505-506). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 518-540), os recorrentes apontam divergência jurisprudencial e violação aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC; 53 da Lei 9.532/1997; 3º da LC 70/1991; 5º da Lei 9.715/1998; 29 da Lei 10.865/2004; 62 da Lei 11.196/2005; 128 do CTN; e 150, § 7º, da Constituição Federal. Sustentam, em caráter preliminar, negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alegam que o acórdão recorrido negou vigência ao Tema 228 do STF, ao afastar a legitimidade dos comerciantes varejistas, na qualidade de substituídos tributários, para pleitear a restituição das contribuições de PIS e COFINS recolhidas a maior, quando o preço da venda ao consumidor final for inferior à base de cálculo presumida. Contrarrazões às fls. 622-631 (e-STJ). Juízo positivo de admissibilidade do recurso especial (e-STJ, fl. 639). Brevemente relatado, decido. De início, os recorrentes alegam negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem ter deixado de analisar questões consideradas imprescindíveis para o deslinde da controvérsia. Veja-se (e-STJ, fls. 523-525): A primeira omissão verificada na decisão embargada, reside no fato de que a Constituição da República Federativa do Brasil prevê, em seu art. 150, § 7º, que os contribuintes submetidos ao regime da Substituição Tributária têm direito ao ressarcimento dos tributos pagos quando a base presumida não for praticada nos moldes previstos, sem qualquer distinção entre o contribuinte substituído e substituto. Logo, os varejistas de cigarros e cigarrilhas, na condição de substituídos pelos fabricantes e importadores na relação tributária em questão, são parte legítima para postular o ressarcimento dos valores das contribuições em apreço pagos a mais nos casos em que a base de cálculo presumida for superior à efetiva. A segunda omissão verificada no caso concreto, decorre do fato de que nas operações envolvendo cigarros e cigarrilhas, o fato jurídico se consuma apenas parcialmente na forma do tributo antecipado, visto que a parcela em excesso não representa a manifestação de riqueza passível de ser constringida pela tributação, cuja aceitação implica em flagrante ofensa ao princípio da legalidade, visto que se admitirá a majoração do tributo sem lei que o fundamente, desrespeitando, também, o princípio da capacidade contributiva. (...) A terceira omissão verificada, decorre do fato de que a exigência de contribuições realizada através de margens presumidas, acabam por deturpar a base de cálculo da operação subsequente, uma vez que o art. 150, §7º, da Constituição Federal, assegura a restituição imediata e preferencial caso o fato jurídico tributário não se realize ou se realize em montante menor do que imposto pelo Fisco Federal. Entretanto, verifica-se que a apontada violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não se sustenta, uma vez que o TRF da 4ª Região examinou, de forma fundamentada, todas as questões que foram submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que tenha decidido em sentido contrário à pretensão dos recorrentes. Confiram-se os elucidativos trechos do acórdão que julgou a demanda (e-STJ, fls. 474-475 – sem grifos no original): No julgamento do RE nº 596.832/RJ pela sistemática da repercussão geral (Tema nº 228), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que " É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Considerando a ressalva, feita no voto do Ministro Alexandre de Moraes, de que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período anterior à vigência da Medida Provisória nº 2.135-35/2011, quando instituído o regime monofásico de tributação para as refinarias de petróleo, a Secretaria da Receita Federal, por meio da Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446, de 2020, e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer SEI nº 16182/2021/ME, manifestaram-se no sentido de que o direito remanesce para os setores econômicos nos quais a substituição tributária ainda é atualmente aplicada, "como motocicletas (art. 43 da MP 2.135- 35/2011), cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991) e Zona Franca de Manaus (art. 65 da Lei nº 11.196/2005)". Evidentemente, esse reconhecimento de que se aplica a tese firmada pelo STF aos setores ainda submetidos ao regime de substituição tributária se deu apenas em tese, cabendo, em cada caso, examinar se a base de cálculo efetiva das operações foi de fato inferior à presumida, condição que consta expressamente da tese firmada no Tema nº 228 da Repercussão Geral ("... se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida"). Ocorre que, no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado, salientando-se que o PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária. Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05. A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10). Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. Enfim, o Tema 228 do STF não se aplica à hipótese dos autos. De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF. No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. Neste sentido: (...) Registre-se que a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte (veja-se: AgInt no REsp n. 2.089.676/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 19/4/2024). Desse modo, tendo o Tribunal regional motivado adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu ser cabível à hipótese, inexiste omissão apenas pelo fato de ter o julgado decidido em sentido contrário à pretensão da parte. Veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. TRATAMENTO MÉDICO. ARTS. 489, § 1º, E 1.022, II, DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TESE DE NECESSIDADE DE RATEIO ENTRE OS RÉUS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. REDIMENSIONAMENTO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na origem, cuida-se de ação de procedimento ordinário ajuizada em face do Estado do Rio de Janeiro e da Clínica Bela Vista Ltda. com o fim de reparar os alegados danos morais que decorreriam da conduta dos réus no tratamento médico a que fora submetida a genitora do autor. 2. Verifica-se não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. No que concerne à verba sucumbencial, o Sodalício de origem não se manifestou sobre a alegação de que "considerada a existência de dois réus vencedores, importa a fixação no percentual total de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, sem que nada possa justificar tão pesada condenação" (fl. 825), tampouco a questão foi suscitada nos embargos declaratórios opostos pela parte agravante para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 4. Ademais, a Corte estadual manteve os honorários sucumbenciais fixados no juízo de piso, em virtude de terem sido "arbitrados nos limites estabelecidos pelo artigo 85, §2º do CPC, além de não se revelarem excessivo, diante do grande lapso temporal de tramitação da ação" (fl. 705). Assim, eventual acolhimento da insurgência recursal demandaria a incursão encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame de matéria fático-probatória. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.490.793/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 14/11/2024 - sem grifo no original) Assim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional. Quanto à questão de fundo, o Tribunal de origem examinou os autos à luz da tese firmada no Tema 228 do STF, sobre o regime de repercussão geral. Diante da natureza essencialmente constitucional da controvérsia, a apreciação da matéria extrapola os limites da competência desta Corte, no âmbito do recurso especial. Com efeito, "o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamento constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte" (AgInt no REsp n. 2.163.333/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024). Ademais, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVENIO CONFAZ ICMS 93/2015). IRRESIGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 430/STF. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7 /STJ. [...] 3. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em repercussão geral, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", porém "não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AR Esp 1.519.714/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, D Je de 24.9.2019). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.286.214/AP, Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE CENTRAL FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR (TEMA 69). TEMA APRECIADO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, CUJA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO É DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. O acórdão recorrido apreciou a questão sob enfoque eminentemente constitucional, tendo em vista que as alegações de validade do critério de liquidação integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706/PR, sendo vedado a esta Corte Superior pronunciar-se acerca dos limites que já foram ou que serão definidos em sede de repercussão geral, já que a competência de tal exame está jungida à Excelsa Corte, sob pena de usurpação daquela competência. 5. A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional (AgREsp 1.539.885/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Especificamente para a hipótese dos autos, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no R Esp 1.820.927/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.11.2019; AgInt no AR Esp 1.519.714/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.9.2019 e AgInt no AREsp 1.509.418/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 25.9.2019. 6. Não há razão para se modificar o decisum da Presidência, que bem analisou a matéria. 7. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (AgInt no AREsp n. 1.788.286/RS, Rel. MINISTRO MANOEL ERHARDT, Desembargador Convocado do TRF5, PRIMEIRA TURMA, julgado em DJe de 7/5/2021.) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE