Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2100108/RS (2023/0353724-5)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: AUTO POSTO VASICK LTDA
ADVOGADOS: ALEXANDRE MATZENBACHER - RS067908
ALEXANDRE SCHWARZ - SC048452
MAYRA MARINHO MIARELLI - RJ240823
ESTEVAN SAVI - SC064354A
MAURÍCIO GRIEBELER ROCKENBACH - SC055987
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por AUTO POSTO VASICK LTDA com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 193): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 226-228). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 240-262), o recorrente aponta violação aos arts. 3º, I, 5º, XXII e LIV, §§ 1º e 2º, 37, § 6º, 150, IV, e § 7º, da CF; 62 da Lei 11.196/2005; e 110, 142, 165 e 170 do CTN; bem como aos Temas 201 e 228 do STF, julgados no âmbito de repercussão geral. Sustenta, em síntese, que “é contribuinte substituída e, portanto, titular de um direito subjetivo à imediata restituição dos valores pagos a maior, sobre os referidos produtos, a título de PIS/COFINS-ST” (e-STJ, fl. 260). Contrarrazões às fls. 316-325 (e-STJ). Juízo positivo de admissibilidade do recurso especial (e-STJ, fl. 333). Brevemente relatado, decido. Verifica-se que o Tribunal de origem examinou os autos à luz da tese firmada no Tema 228 do STF, sobre o regime de repercussão geral. Diante da natureza essencialmente constitucional da controvérsia, a apreciação da matéria extrapola os limites da competência desta Corte, no âmbito do recurso especial. A propósito, confira-se os seguintes excertos extraídos do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 197-199 – sem grifos no original): O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596.832, em regime de repercussão geral, fixou a tese do Tema nº 228: "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, um posto de gasolina, que recolhia contribuições ao PIS e COFINS na condição de substituído tributário sobre as operações de venda de combustíveis, postulava a restituição de valores recolhidos a maior nas operações em que a base de cálculo presumida, utilizada para o pagamento dos tributos, era superior à efetiva. Tratava-se, portanto, da hipótese de substituição tributária das contribuições ao PIS e da COFINS relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, técnica fiscal extinta pela MP nº 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/07/2000. No caso dos autos, a situação é distinta. O contribuinte é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeito, por isto, ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituído, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, in verbis: LC nº 70/91 Art. 3º A base de cálculo da contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por cento e dezoito por cento. (...) Lei nº 9.715/98 Art. 5º A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por um vírgula trinta e oito. A partir da Lei nº 11.196/2005, foram modificados os percentuais de multiplicação a que se referem os art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, nos seguintes termos: Art. 62. O percentual e o coeficiente multiplicadores a que se referem o art. 3º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, e o art. 5º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998,, passam a ser de 291,69% (duzentos e noventa e um inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) e 3,42 (três inteiros e quarenta e dois centésimos), respectivamente. Como se observa, a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei. Não há, neste caso, base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos, notadamente em razão do objeto tributado (cigarros). Cabe destacar que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto nº 7.212/10. Veja-se: Art. 220. Cumpre aos fabricantes assegurar que os preços de venda a varejo, à data de sua entrada em vigor, sejam divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas (Lei nº 9.779, de 1999, art. 16). § 1º Os estabelecimentos varejistas deverão afixar e manter em local visível ao público a tabela a que se refere o caput, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes. § 2º A não observância ao disposto neste artigo caracteriza descumprimento de obrigação acessória, sujeitando-se o varejista, bem como o fabricante, às penalidades previstas na legislação. Dessa forma, os substituídos tributários (comerciantes varejistas) devem vender o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Se o comerciante varejista realizar a venda do produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços, atua em desconformidade com a legislação de regência e fica sujeito, inclusive, às penalidades nela previstas. Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação. Registro, ademais, que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei nº 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo — afinal, o preço de venda é tabelado e não fica sujeito a alterações —, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e, com isso, desincentivar o consumo de cigarros. Com efeito, "o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamento constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte" (AgInt no REsp n. 2.163.333/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024). Ademais, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVENIO CONFAZ ICMS 93/2015). IRRESIGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 430/STF. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7 /STJ. [...] 3. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em repercussão geral, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", porém "não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AR Esp 1.519.714/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, D Je de 24.9.2019). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AR Esp n. 2.286.214/AP, Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE CENTRAL FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR (TEMA 69). TEMA APRECIADO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, CUJA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO É DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. O acórdão recorrido apreciou a questão sob enfoque eminentemente constitucional, tendo em vista que as alegações de validade do critério de liquidação integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706/PR, sendo vedado a esta Corte Superior pronunciar-se acerca dos limites que já foram ou que serão definidos em sede de repercussão geral, já que a competência de tal exame está jungida à Excelsa Corte, sob pena de usurpação daquela competência. 5. A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional (AgR Esp 1.539.885/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Especificamente para a hipótese dos autos, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no R Esp 1.820.927/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, D Je 22.11.2019; AgInt no AR Esp 1.519.714/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, D Je 24.9.2019 e AgInt no AR Esp 1.509.418/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, D Je 25.9.2019. 6. Não há razão para se modificar o decisum da Presidência, que bem analisou a matéria. 7. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (AgInt no AR Esp n. 1.788.286/RS, Rel. MINISTRO MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em, DJe de 7/5/2021). Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE