Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2161324/RS (2024/0286364-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA
ADVOGADOS: GRAZIELLE SEGER PFAU - SC015860
MARCELO SEGER - SC022851
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. STJ. TEMAS 779 E 780. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSTITUCIONALIDADE DO § 19 DO ART. 85 DO CPC. STF. ADI 6.053 Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 1215/1252): A recorrente requereu o prequestionamento dos seguintes dispositivos: art. 927, inc. III, do CPC; arts 3º, incs. II, das Leis nº(s) 10.637/2002 e 10.833/2003; art. 5º, caput e inciso XXII, art. 150, incisos II e IV e art. 195, § 12, ambos da Constituição Federal. Em que pese as omissões contidas no acórdão recorrido, decisão proferida pela Turma Julgadora rejeitou os aclaratórios sob o pressuposto de que a recorrente estaria querendo rediscutir a matéria julgada. Nesse sentido, entende a recorrente que a manutenção do acórdão, sem o devido saneamento das omissões apontadas, configura ofensa aos arts. 489, § 1º, inc. IV c/c art. 1.022, inc. II, parágrafo único, incs. I e II, ambos do CPC. Também houve ofensa ao disposto no art. 487, inc. III, alínea “a”, do CPC, pois se a União reconheceu o mérito da ação, cabia ao magistrado tão somente homologar o reconhecimento da procedência dos pedidos formulados no processo. Não bastasse isso, também restou ofendido o art. 492, caput, do CPC, tendo em vista que é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado. Ainda, houve ofensa à tese estabelecida por este Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, pois é permitido ao contribuinte tomar crédito da contribuição ao PIS e da COFINS sobre todas as despesas “essenciais” ou “relevantes” para o desenvolvimento da sua “atividade econômica”, e não somente àquelas empregadas na produção/fabricação de um bem ou na prestação de um serviço, o que afronta o disposto no art. 927, inc. III, do CPC. Por fim, ao deixar de aplicar o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, verifica-se que o Tribunal a quo feriu o “método subtrativo indireto”, por meio do qual se apura o crédito do PIS e da COFINS sobre a base da operação anterior a ser descontado do tributo calculado obre uma base de cálculo determinada em lei, restando configurada a afronta aos arts. 3º, inc. II, das Leis nº(s) 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Na hipótese de Vossas Excelências não reformarem o acórdão recorrido e reconhecerem o direito de a empresa obter créditos do PIS e da COFINS sobre todos os custos, despesas e gastos indicados no laudo pericial como sendo “essenciais” ou “relevantes” para o desenvolvimento da “atividade econômica” da recorrente, tem-se que não é o caso de ser postergada a aplicação dos honorários à fase de liquidação da sentença. Isso porque o pedido declaratório da recorrente foi julgado procedente, bem como reconheceu-se o direito de a empresa creditar-se de grande parte das despesas indicadas como “essenciais” ou “relevantes” no laudo pericial, razão pela qual restou ofendido o disposto no art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil [...] Portanto, considerando que o pedido declaratório foi julgado procedente, bem como reconheceu-se o direito de a recorrente creditar-se de grande parte das despesas indicadas como essenciais ou relevantes no Laudo Pericial, requer-se o acolhimento do presente Recurso Especial para reconhecer que o acórdão recorrido ofendeu ao disposto no art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a fim de que a União seja condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido em parte, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Cumpre anotar, de início, pacífica orientação jurisprudencial, no sentido de que a decisão de admissão parcial do recurso especial devolve a este Tribunal Superior o conhecimento de todas as demais matérias recursais nele veiculadas. A respeito, vide: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.992.602/AL, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023; AgInt no REsp n. 1.820.060/PB, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022. Feita essa anotação, vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 1138/1147): Trata-se de ação pelo procedimento comum, objetivando a parte autora seja reconhecido o seu direito ao creditamento de PIS e COFINS não-cumulativo, nos termos dos arts. 3º, II, da Lei 10.637/02 e 3º, II, da Lei 10.833/03, relativamente à aquisição de bens e serviços essenciais ou relevantes ao desempenho de sua atividade empresarial. Cumula pedido de repetição de indébito, observado o prazo quinquenal. [...] Juntamente com a majoração das alíquotas de ambas as contribuições, o artigo 3º da Lei n.º 10.833 e o artigo 3º da Lei n.º 10.637 instituíram o regime não cumulativo, com direito ao aproveitamento de créditos, para as empresas sujeitas à tributação considerado o lucro real. O sistema de não cumulatividade das contribuições não é o mesmo aplicado ao ICMS e ao IPI. Nestes, a não cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, assim, a tributação em cascata (técnica do imposto contra imposto). O regime não cumulativo das contribuições utiliza técnica distinta, determinando o desconto de créditos relativos a determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios pagos a pessoas jurídicas, máquinas e equipamentos, que devem ser apurados com base na mesma alíquota, e não com o tributo pago na operação antecedente. O fato de as técnicas de não cumulatividade serem distintas para impostos e contribuições não retira a legitimidade das disposições das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003. Tanto na fixação das alíquotas, em 7,6% e 1,65% (art. 2º), como nos creditamentos admitidos para definição da base de cálculo (art. 3º), o legislador exerceu sua competência sem ofensa à Constituição Federal. O artigo 195, §12, da Carta Magna confere à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS passam a ser não cumulativos. O parágrafo 9º do mesmo artigo, com a redação conferida pela EC n.º 20/98, já permitia a diferenciação tanto da alíquota quanto da base de cálculo com base na atividade econômica do contribuinte: [...] No tocante ao alargamento do conceito de insumo, tenho que esse não pode ser interpretado de forma a abranger todo e qualquer custo e despesa que mantenha vínculo com a atividade empresarial e a fonte produtora de receitas. I Ns SRF nº 247/02 e 404/04 A Receita Federal, com o intuito de regulamentar a não cumulatividade prevista nas leis que servem de suporte à pretensão da parte autora (Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003), editou a IN SRF n.º 247/02 (quanto ao PIS) e a IN SRF n.º 404/04 (quanto à COFINS) - matéria atualmente regulamentada pela IN RFB Nº 2121/22 -, que vieram a concretizar o conceito de insumos, estabelecendo o seguinte: [...] Da leitura dos referidos dispositivos, verifica-se que a autoridade administrativa considera como insumo, para efeitos de creditamento, apenas os elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, conceitua insumo lastreado na legislação do IPI, relacionando-o com os bens utilizados diretamente no processo produtivo. Orientação do STJ: ilegalidade das I Ns SRF nº 247/2002 e 404/2004 e adoção dos critérios da essencialidade e da relevância No julgamento do R Esp nº 1.221.170 (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por entender que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo e concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar uma posição intermediária entre o que era pleiteado pelos contribuintes - interpretação mais ampla de insumo, considerando todos os custos e despesas relacionados ao serviço prestado ou ao processo produtivo (crédito financeiro), e o sustentado pela Receita Federal, conceito de insumo ligado à noção de crédito físico. De acordo com a tese firmada pela 1ª Seção do STJ, "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Por fim, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça - ao estabelecer o que se entende por "insumo" para que haja direito ao creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS - definiu a interpretação do art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/03; não afastando, contudo, a aplicação dos demais dispositivos desses diplomas legais. Deve-se atentar, em especial, ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 3º, no sentido de que: a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição não dá direito a crédito; e o direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, assim como aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Essencialidade ou relevância das despesas objeto deste feito Seguindo a orientação traçada pelo STJ no julgamento do repetitivo acima referido, impõe- se adotar - mesmo após a revogação das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 - o raciocínio consagrado no Tema 779 daquela Corte e, para tanto, faz-se necessário verificar, caso a caso, a ocorrência do critério de "essencialidade" ou "relevância" da despesa na atividade econômica da empresa para que seja considerada insumo e gere créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa de apuração das contribuições. Nesse contexto, embora a sentença tenha fixado entendimento no sentido de que, "se a parte autora não atua nem aufere receitas decorrentes da prestação de serviços a terceiros ou da produção ou fabricação de bens ou produtos, a decisão do STJ não lhe favorece" (evento 82, SENT1), entendo não haver impedimento para que, no caso concreto, seja analisado o direito do contribuinte ao aproveitamento de determinados créditos, segundo a sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/200. De acordo com a tese firmada pela 1ª Seção do STJ, "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Com efeito, não houve exclusão ou restrição quanto à noção de "atividade econômica", notadamente para fins de impedir a aplicação da tese firmada a casos em que o contribuinte desenvolve a atividade econômica ligada ao comércio. No caso dos autos, trata-se de ação pelo procedimento comum, objetivando o reconhecimento do direito "a descontar créditos em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação dos serviços que realiza, na forma do disposto no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03", especificamente (evento 1, INIC1): (i) Custos e Despesas de Instalação: água e esgoto; comunicações; conservação e reparos; lenha e gás; (ii) Custos e Despesas na Prestação de Serviços: informática, segurança e vigilância, transporte de valores e serviços prestados; (iii) Custos e Despesas Gerais: Taxa de Convênios e Cartões, Taxas de Consultas Proteção ao Crédito e Bens Permanentes de Pequeno Valor; (iv) Custos e Despesas com Propaganda e Publicidade: Propaganda e Publicidade e Impressos para Panfletagem; (v) Custos e Despesas com Materiais de Uso/Consumo/Embalagem: Material de Embalagem; Material de Expediente e Impressos; Material de Higiene e Limpeza; Uniformes e Acessórios e Alimentação. A parte autora tem por objeto social (evento 1, C0NTRS0CIAL3): Cláusula 2a: O objetivo da sociedade é: a) Comércio atacadista e distribuidor de produtos alimentícios e não alimentícios; b) Representação comercial e agente do comércio; c) Comércio varejista de produtos alimentícios e não alimentícios; d) Importação e exportação de produtos para comercialização; e) Exploração de serviços de transportes rodoviários de carga; f) Participação em outras empresas, em quotas ou ações de capital. Na peça inicial, a autora esclarece que "é pessoa jurídica de direito privado, constituída nos termos e na forma da legislação vigente, e atua no comércio atacadista e distribuidor de produtos alimentícios e não alimentícios". Em decorrência do exercício de suas atividades econômicas, "está sujeita a apuração do Imposto de Renda - IRPJ pela sistemática do Lucro Real e, por conseguinte, apuram e recolhem a contribuição ao PIS e a COFINS na forma das Leis 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, sob a forma não-cumulativa". [...] No ponto, cumpre salientar que a tese defendida pela parte autora (evento 94, APELAÇÃO1) - afirmando ser a sentença "nula de pleno direito diante do reconhecimento da procedência do pedido e da perícia realizada a requerida por ambas as partes" - não prospera. Em que pese a União, em contestação, tenha afirmado a concordância da incidência da tese firmada pelo STJ no caso dos autos (condicionada à realização de perícia judicial), expressamente se opôs aos pedidos, alegando que "no caso concreto da empresa autora, não há direito ao creditamento porque a mesma não tem processo produtivo ou de prestação de serviço" (evento 48, PET1). Ademais, o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. Portanto, de acordo com a análise dos elementos trazidos aos autos, entendo que são passíveis de enquadramento como insumos, em razão da particularidade das atividades previstas no objeto social da parte autora, as despesas com água e esgoto, material de higiene e limpeza, gás e lenha (utilizado em fornos e fogões para a produção destinada ao setor de padaria do estabelecimento da apelante) bem como com material de embalagens (exceto sacolas plásticas), na medida em que dizem respeito ao cotidiano da sua atividade empresarial, sendo necessários à continuidade do empreendimento. As demais despesas - com Comunicações, Conservação e Reparos, Informática, Segurança e Vigilância, Transporte de Valores, Taxa de Convênios e Cartões, Material de Expediente e Impressos, Uniformes e Acessórios, Alimentação, Taxa de Consultas Proteção ao crédito, Bens Permanentes de Pequeno Valor, Propaganda e publicidade e Impressos para Panfletagem -, embora possam representar alguma importância para a empresa, não estão diretamente associadas à sua atividade-fim, tratando-se de custos operacionais e não operacionais que podem contribuir para o crescimento ou manutenção da atividade econômica, mas que não são essenciais ou relevantes para a sua realização. Se subtraídas, não acarretam a impossibilidade de exercício do objeto social nem substancial perda em sua qualidade. Assim, não são insumos capazes de gerar créditos de PIS/COFINS. [...] Sucumbência O Código de Processo Civil (CPC) indica claramente os critérios de fixação dos honorários advocatícios. Com efeito, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (§ 2º do art. 85 do CPC). Ademais, não há como ser afastado, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o § 3º do artigo 85 do CPC vigente. Dessa forma, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os percentuais previstos nos incisos I a V do § 3º, todos do artigo 85 do CPC. No presente caso, houve sucumbência recíproca, que, conforme o artigo 85, §14, do CPC, não mais pode ser compensada. Assim, condeno ambas as partes a pagarem uma a outra honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos sobre o proveito econômico obtido na demanda, a ser devidamente apurado em sede de cumprimento de sentença, nos termos do art. 85, §3º, incisos I a V, do CPC. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 1188/1189). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI 791.292/PE, definiu tese segundo a qual “o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”. Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. Por isso, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios. De outro lado, importa mencionar que a Primeira Seção, no REsp 1.221.170/PR, repetitivo, definiu tese segundo a qual “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte” (temas 780 e 779). No caso dos autos, após exame de prova, o órgão julgador a quo afastou a possibilidade de enquadramento das despesas elencadas parte autora como insumo e, considerado o delineamento fático descrito, sem reexame de prova, não há como se revisar o acórdão recorrido, razão pela qual o recurso especial não pode ser conhecido. Observância da súmula 7 do STJ. Com relação ao art. 487, inc. III, alínea “a”, do CPC, as súmulas 7 e 211 do STJ e 282 do STF impedem o conhecimento do recurso, pois, além de não prequestionado, não há como se revisar a premissa estabelecida no acórdão, segundo a qual “a União se opôs aos pedidos, alegando que a empresa autora não tem direito ao creditamento porque não tem processo produtivo ou de prestação de serviço”. No que se refere ao art. 492 do Código de Processo Civil - CPC/2015, as súmulas 211 do STJ e 282 do STF também impedem o conhecimento do recurso, em razão da ausência de prequestionamento. Quanto à questão relacionada à sucumbência das partes, afirmada a ocorrência de sucumbência recíproca, não há como se revisar o acórdão recorrido, pois essa providência dependeria do reexame fático-probatório, providência inadequada na via do especial. No contexto, portanto, o recurso especial deve ser conhecido em parte, mas desprovido. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento; e majoro em 1% a verba honorária de sucumbência arbitrada nas instâncias ordinárias, respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015. Publique-se. Intime-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES