Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2133443/SC (2024/0111903-0)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO
RECORRENTE: UNIÃO
RECORRIDO: UNIÃO
RECORRIDO: FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: ACERVO CONSTRUTORA LTDA
RECORRIDO: SILVIO SAUL MULLER
ADVOGADO: SABINE MARA MÜLLER SOUTO - SC021001
RECORRIDO: RESIDENCIAL BRISAS DO OCEANO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA
ADVOGADOS: JOEL DE MENEZES NIEBUHR - SC012639
CAUE VECCHIA LUZIA - SC020219
TERCEIRO INTERESSADO: MUNICÍPIO DE PALHOÇA
DECISÃO Colhe-se dos autos que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em desfavor da União, Fundação Nacional do Índio (FUNAI), Acervo Construtora Ltda., Residencial Brisas do Oceano Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. e de Sílvio Saul Muller, buscando a condenação das rés em obrigação de fazer consistente na adoção das providências administrativas e judiciais necessárias para impedir obras e invasões na terra indígena Cambirela, no município de Palhoça/SC, bem como a demolição das construções ilegais já implantadas e, se necessário, a recuperação ambiental de tais áreas. Requereu também a condenação da ré FUNAI a finalizar e a apresentar o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da terra indígena Cambirela, bem como a iniciar e a prosseguir nas fases subsequentes do processo de demarcação, através de cronograma a ser juntado aos autos desta ação, com prazos razoáveis. Por fim, requereu fossem fixados prazos e penas de multa para o caso de desobediência às determinações referidas, multa esta a reverter em benefício da comunidade indígena cujo direito é aqui invocado ou demandado. O Juízo da 6ª Vara Federal de Florianópolis julgou procedentes os pedidos para (e-STJ, fl. 782): a) condenar as rés União e FUNAI em obrigação de fazer, consistente na adoção das providências administrativas e judiciais necessárias para impedir obras e invasões na terra indígena Cambirela, no Município de Palhoça/SC, bem como a demolição das construções ilegais já implantadas e, se necessário, a recuperação ambiental de tais áreas, b) a condenação da FUNAI a finalizar e a apresentar o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da terra indígena Cambirela, bem como a iniciar e a prosseguir nas fases subsequentes do processo de demarcação (diretamente a ré União, na fase final de reconhecimento do direito originário), através de cronograma a ser juintado aos autos desta ação, no prazo de 60 dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 1.000,00 ao dia, c) condenar os réus particulares Silvio Saul Muller e Acervo Construtora Ltda. Me a realizarem a imediata demolição do muro no prazo de dez dias ou de qualquer outra construção que esteja violando o direito de ir e vir da comunidade da Terra Indígena Cambirela, especialmente o caminho entre a Aldeia e a Escola, bem como se abstenham de realizar novas construções no interior da terra indígena, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 ao dia. Por ocasião do julgamento das apelações interpostas pelos réus, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria de votos, negar provimento aos apelos da União, Acervo Construtora Ltda. e Sílvio Saul Muller, bem como dar parcial provimento ao apelo da FUNAI, apenas para limitar o título (sentença) à ordem de conclusão do processo administrativo de demarcação da terra indígena ou transferência a outra área em que se resguardem as necessidades dos índios e, enquanto não finalizado tal processo, para garantir o imediato acesso das crianças à escola, retirando-se (demolição) o muro (antecipação de tutela). O acórdão ficou assim ementado: DIREITO INDÍGENA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DELIMITAÇÃO DE TERRAS. PROTEÇÃO À CRIANÇA/ADOLESCENTE. 1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MPF contra a FUNAI, União e particulares, onde se busca a conclusão de procedimento administrativo para delimitação da terra indígena Cambirela. 2. O juiz singular julgou procedente o pedido veiculado pelo Ministério Público Federal para: a) condenar as rés União e FUNAI em obrigação de fazer, consistente na adoção das providências administrativas e judiciais necessárias para impedir obras e invasões na terra indígena Cambirela, no Município de Palhoça/SC, bem como a demolição das construções ilegais já implantadas e, se necessário, a recuperação ambiental de tais áreas; b) condenar a FUNAI a finalizar e a apresentar o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da terra indígena Cambirela, bem como a iniciar e a prosseguir nas fases subsequentes do processo de demarcação (diretamente a ré União, na fase final de reconhecimento do direito originário), através de cronograma a ser juintado aos autos desta ação, no prazo de 60 dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 1.000,00 ao dia; c) condenar os réus particulares Silvio Saul Muller e Acervo Construtora Ltda. Me a realizarem a imediata demolição de muro, no prazo de dez dias, ou de qualquer outra construção que esteja violando o direito de ir e vir da comunidade da Terra Indígena Cambirela, especialmente o caminho entre a Aldeia e a Escola, bem como se abstenham de realizar novas construções no interior da terra indígena, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 ao dia. 2. Há anos se busca uma solução à tal comunidade indígena, sem ser possível se concluir sobre a efetiva tradicionalidade da terra, isso no atual estágio da prova técnica. Outros estudos são necessários. Veja-se, segundo o laudo judicial, em 2006, houve concordância dos índios com a compra de uma área (Fazenda do Rocha), que acabou não ocorrendo devido à demora do INCRA em elaborar laudo de avaliação. A comunidade é pequena (membros da mesma família); tem a característica de migrar de uma reserva à outra. Entretanto, a FUNAI informa que tal laudo foi produzido no curso do processo administrativo onde se discutia compensação ambiental e apoio às comunidades Guarani. Não se trata, portanto, de peça técnica produzida no bojo de procedimento de identificação e delimitação de terra indígena. De outra banda, a autarquia destaca a existência de um grupo constituído (área técnica da FUNAI) que fará a realização dos estudos multidisciplinares de identificação e delimitação da Terra Indígena Cambirela. 3. Tendo o presente conjunto de peculiaridades, é mais adequado limitar o título à determinação para que seja finalizado o processo administrativo de demarcação da terra indígena (ou transferência para outra área em que se resguardem as necessidades dos índios) e, enquanto não finalizado tal processo, seja garantido o imediato acesso das crianças à escola, com a retirada do muro (antecipação de tutela - desde a publicação do acórdão deste julgamento). Assim, se garante a proteção das crianças (sem determinar a demolição de todo e qualquer imóvel), isso antes mesmo da conclusão efetiva dos estudos técnicos próprios de um processo demarcatório. 4. Há determinação (Tema 1.031 do STF) de "suspensão nacional dos processos judiciais, notadamente ações possessórias, anulatórias de processos administrativos de demarcação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas, modulando o termo final dessa determinação até a ocorrência do término da pandemia da COVID-19 ou do julgamento final da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.017.365 (Tema 1031), o que ocorrer por último, salvo ulterior decisão em sentido diverso". Todavia, lhe escapa a questão urgente da passagem das crianças, justificando a superação do sobrestamento. 5. Em resumo, cabe limitar o título à ordem de conclusão do processo administrativo de demarcação da terra indígena ou transferência a outra área em que se resguardem as necessidades dos índios, e, enquanto não finalizado tal processo, seja garantido o imediato acesso das crianças à escola, retirando-se o muro (antecipação de tutela). Os embargos de declaração opostos ao referido acórdão foram rejeitados. Contra o referido acórdão, foram interpostos recursos especiais pelo Ministério Público Federal (MPF), pela FUNAI e pela União. O MPF alega que o acórdão recorrido violou os arts. 139, inciso IV, 536, caput, e § 1º, todos do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015); arts. 18 e 25 da Lei nº 6.001/73; e art. 14 da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho. Aduz que, "No presente caso, os acórdãos recorridos, ao limitarem o título (sentença) 'à ordem de conclusão do processo administrativo de demarcação da terra indígena ou transferência a outra área em que se resguardem as necessidades dos índios e o imediato acesso das crianças à escola, com a retirada do muro (antecipação de tutela' – afastando a obrigação estabelecida (alínea 'a') para que a União e FUNAI adotem medidas para impedir obras e invasões na terra indígena Cambirela, bem como a demolição das construções ilegais já implantadas e, se necessário, a recuperação ambiental de tais áreas – violaram os dispositivos legais acima referidos" (e-STJ, fls. 4900-4901). Sustenta que "a inexistência de conclusão do processo demarcatório, cuja perpetuação no tempo se dá por deficiência no procedimento a cargo da União e da FUNAI, não pode se constituir em óbice à proteção da comunidade indígena, sob pena de tornar indefinida a sujeição da comunidade a diversas dificuldades e riscos incalculáveis a partir do cercamento da área e da manutenção das construções erigidas irregularmente no local. Pelo contrário, é justamente o fato de não se verificar progresso na conclusão do processo administrativo de demarcação da terra indígena que robustece a necessidade de ser mantida e executada a obrigação determinada na alínea “a” da sentença, a fim de que sejam removidos os obstáculos físicos existentes, construídos após ter tido começo o processo administrativo de delimitação e demarcação de terras indígenas, enquanto a solução definitiva não é alcançada pelo Poder Público" (e-STJ, fl. 4902). Já a FUNAI afirma que o decisum contrariou o disposto no art. 19 da Lei n. 6.001/73 c/c o art. 2º, §§ 1º a 6º, do Decreto n. 1.775/96. Sustenta que houve violação da competência da autarquia para eleger a prioridade de atuação, ao argumento de que "o procedimento de demarcação de terras indígenas é bastante complexo e demorado, não se podendo estabelecer prazos in abstracto para a sua conclusão. Nesse sentido, o prazo fixado na sentença e mantido pelo Tribunal em sede de Embargos de Declaração, mostra-se completamente desarrazoado e sem fundamento na realidade e na própria legislação e regulamentação do processo de de demarcação. Destaca-se que o TRF4 tem considerado indevida a fixação de prazos para finalização de procedimento de demarcação de terras indígenas, reconhecendo que diversas variáveis desconhecidas podem influenciar o andamento do procedimento administrativo, e que pode haver risco de decisões açodadas e inadequadas, risco de supressão de fases, risco de cerceamento do direito de defesa de todos os interessados, risco de não realização de diligências necessárias" (e-STJ, fl. 4911). Reforça que "a conclusão do processo administrativo de demarcação não se constitui em premissa necessária para a garantia de acesso seguro à educação das crianças indígenas, bastando para tanto a solução quanto ao muro que o mesmo acórdão determinou a demolição. Dessa forma, é perfeitamente possível resguardar o direito das crianças indígenas ao mesmo tempo em que se mantém a suspensão do processo de demarcação enquanto o STF não decidir sobre o RE 1.017.365. Uma vez que a FUNAI tem atuado regularmente, de acordo com os parâmetros do art. 19, p. 1, da Lei n. 6.001/1973 e art. 2º, §§1º a 6º, do D. 1.775/96, a decisão impugnada que fixa prioridade diferente da eleita pelo Poder Executivo importou na negativa de vigência dos dispositivos citados" (e-STJ, fl. 4914). Alega, também, que "a decisão judicial que afirma a impossibilidade de oposição da discricionariedade e da reserva do possível à concretização de direitos fundamentais se apropria do poder-dever da Autarquia de exercer e conduzir suas atribuições. A potencial consequência do novo desenho de prioridades da Autarquia por ator externo, como ocorre com o presente acórdão, é o agravamento da consecução da política de reconhecimento de terras e proteção dos povos indígenas, negado vigência ao art. 1, inc. I, da Lei n. 5.371/1967 e art. 19, p. 1, da Lei n. 6.001/1973" (e-STJ, fl. 4915). Destaca "a impossibilidade de cumprimento do prazo fixado para a obrigação e, assim, ressalta a inutilidade da multa imposta pelo Poder Judiciário", ao argumento de que "a própria obrigação imposta é impossível, com a consequente necessidade de que seja ajustada, também afastando a multa. De acordo com tabela apresentada pela FUNAI, os estudos para a qualificação da reivindicação, identificação e demarcação de terras, em circunstâncias ordinárias, é estimado em 10 trimestres, ou seja, 30 meses. Entretanto, a presente determinação estabeleceu o prazo de 02 anos (24 meses) para a conclusão do procedimento, sob pena de multa de R$ 1.000,00 ao dia. A adequação da obrigação e da respectiva sanção que a acompanha deve ser sopesada com as tarefas concretas que estarão a cargo do obrigado. Já foi salientado pela Autarquia que o art. 2 e parágrafos, do Decreto n.° 1.775/96, estabeleceu que a demarcação de terras indígenas deve ser precedida de processo administrativo, de iniciativa da FUNAI, por intermédio do qual são realizados diversos estudos de natureza etno-histórica, antropológica, sociológica, jurídico, cartográfica e ambiental, necessários à comprovação de que a área a ser delimitada constitui terra tradicionalmente ocupada pelos índios" (e-STJ, fls. 4915-4916). Aponta, ainda, violação do art. 20 da LINDB, "pois desconsiderou as particularidades do caso, ou seja, as barreiras que existem para o gestor. A atribuição da responsabilidade na execução das políticas públicas ao Poder Executivo decorre justamente da complexidade técnica da matéria e da necessidade de escolhas trágicas diante da falta de recursos. Assim, não deve o Poder Judiciário intervir em questões que são típicas da Administração Pública. Quanto maior for o grau de tecnicidade da matéria, objeto de avaliação e decisão pelos órgãos técnicos dotados de expertise e referendado pelos representantes eleitos do povo, mais contida deve ser a atuação judicial no seu controle. Evidente, portanto, a violação ao art. 22 da LINDB, pois a decisão recorrida, ao fixar o exíguo prazo de 24 meses para conclusão do RCID, não leva em consideração as peculiaridades do caso concreto, nem tampouco a necessidade de que sejam eleitas prioridades pelo gestor público, ante a escassez de recursos humanos e orçamentários" (e-STJ, fl. 4917). Por fim, a União sustenta que o acórdão recorrido violou os arts. 17, I, 19, 34, 35 e 65 da Lei n. 6.001/73 e Decreto n. 1.775/96, bem como os arts. 2º a 4º do Anexo I do Decreto n. 9.010/2017; 5º, IV, do Decreto-lei n. 200/67; e 1º da Lei n. 5.371/67. Sustenta que "o acórdão proferido vai de encontro ao entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. Inicialmente, deve-se frisar e tomar como premissa fundamental do presente recurso o fato de que o procedimento de identificação e delimitação da terra indígena em questão foi iniciado e segue o seu fluxo regular, considerando a complexidade que envolve especificamente a demarcação da área. Trata-se de fato incontroverso nos autos. Assim, verifica-se que não se pode falar em omissão do Poder Público, que envidou esforços para conduzir o processo demarcatório da melhor forma, mesmo diante da intrincada realidade fundiária envolvendo a área" (e-STJ, fl. 4934). Reforça que "o Decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996, estabelece o devido processo administrativo de demarcação de terras indígenas. O ato normativo prevê diversas fases procedimentais (identificação e delimitação; aprovação e publicação; impugnação; decisão e demarcação; homologação e registro), todas reguladas por prazos longos, que não podem ser desconsiderados pela administração pública, sob pena de descumprimento do princípio da legalidade" (e-STJ, fl. 4937). Aduz, ainda, que "não há dúvidas, portanto, de que eventual inércia, acaso reconhecida, deve ser atribuída à FUNAI, entidade autárquica, com personalidade jurídica própria, a quem incumbe a realização dos estudos e levantamentos necessários à demarcação. Ao manter a condenação da União, atribuiu-se ao ente central competências que são outorgadas e executadas exclusivamente pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI), não se estabelecendo qualquer tipo de nexo causal entre a verificada mora e a União – até porque, consoante já assinalado, a União só poderá vir a atuar após a conclusão do procedimento demarcatório pela FUNAI. Como sabido, a FUNAI é fundação pública, ou seja, pessoa jurídica distinta da União, dotada de personalidade e capacidade jurídicas, além de orçamento próprio para fazer frente às obrigações e despesas assumidas ou a si atribuídas. De fato, no âmbito da Administração Pública Federal, é inolvidável que a assistência à comunidade indígena é feita pela FUNAI, ente competente para estabelecer e executar a política indigenista, em consonância com o que dispõe a Constituição da República e a legislação infraconstitucional" (e-STJ, fl. 4939). Instada a se manifestar, a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo "provimento integral do recurso especial interposto pelo MPF, pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, pelo desprovimento do recurso interposto pela FUNAI, e pelo não conhecimento do recurso interposto pela UNIÃO", nos termos do parecer assim resumido: RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO ADMINISTRATIVO. TERRAS INDÍGENAS. DELIMITAÇÃO DE TERRAS E PROTEÇÃO À CRIANÇA/ADOLESCENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA EM PARTE PARA EXCLUIR OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS PARA IMPEDIR OBRAS E INVASÕES NA TERRA INDÍGENA CAMBIRELA. RECURSO DO MPF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 139, IV, 536, CAPUT, E §1º, TODOS DO CPC; ARTIGOS 18 E 25 DA LEI Nº 6.001/73; ARTIGO 14 DA CONVENÇÃO 169 DA OIT. OCORRÊNCIA. NECESSÁRIO COIBIR NOVAS TENTATIVAS DE OCUPAÇÃO ILEGAL NA ÁREA. RECURSO DA FUNAI. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. TEMA 1.031/STF. NÃO CABIMENTO. QUESTÃO URGENTE QUE JUSTIFICA A SUPERAÇÃO DO SOBRESTAMENTO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MORA. SÚMULA 7/STJ. RESERVA DO POSSÍVEL. SÚMULA 7/ STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 22 DA LINDB. INOCORRÊNCIA. MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. RECURSO DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MORA. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR EVENTUAL MORA À UNIÃO. SÚMULA 7/STJ E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PARECER PELO PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MPF, PELO PARCIAL CONHECIMENTO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA FUNAIS E PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA UNIÃO. DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MPF. I – O MPF alega violação aos arts. 139, inciso IV, 536, caput, e §1º, todos do CPC; arts. 18 e 25 da Lei nº 6.001/73; art. 14 da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho. II – Constatada a mora da União e da FUNAI na conclusão do processo demarcatório do território indígena, já deflagrado, e os riscos à integridade dos indígenas e ao meio ambiente decorrentes da eventual inauguração de novas obras na área reivindicada, a medida pleiteada pelo MPF resguarda a comunidade indígena de novas e mais graves intervenções em seu território. Isso tudo considerando que as obras existentes já limitam enormemente o livre exercício da posse sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas e afetam sua ordenação territorial e modo de vida. DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA FUNAI. III – O pleito de sobrestamento do feito até a pacificação do Tema 1.031/STF, foi acertadamente rechaçado pelo tribunal local, dada a urgência do caso concreto em que a questão da passagem das crianças para a escola em segurança justifica a superação do sobrestamento. IV – A FUNAI se insurge contra a fixação do prazo de 24 (vinte e quatro) meses para conclusão do processo demarcatório e alega a inexistência de mora. V – Afastar o reconhecimento da mora (superior a duas décadas) e a urgência que levou o tribunal de origem a fixar em vinte e quatro meses o prazo razoável para a conclusão do processo, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Precedente. VI – A análise da demanda sob o viés da teoria da reserva do possível demanda o reexame do conjunto fático probatório; providência essa inviável no âmbito do recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. VII – O acórdão recorrido observa o disposto no artigo 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ao considerar as dificuldades reais enfrentadas pela Administração Pública no processo de demarcação de terras indígenas. VIII – A fixação de astreintes contra a Fazenda Pública no caso em tela mostra-se não apenas cabível, mas também necessária como instrumento para garantir a efetividade da decisão judicial. DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA UNIÃO. IX – O afastamento das conclusões do acórdão que reconheceu a mora (superior a duas décadas) e a urgência que levou à fixação do prazo de 24 (vinte e quatro) meses para conclusão do processo esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. X – O exame da alegação da recorrente de que não contribuiu para a mora no cumprimento da política de demarcação de terra indígena demanda reexame fático-probatório vedado pela Súmula 7/STJ e se ressente do necessário prequestionamento, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do CTF. XI – Parecer pelo provimento do recurso especial interposto pelo MPF, pelo parcial conhecimento do recurso interposto pela FUNAI e, nessa extensão, pelo seu não provimento e pelo não conhecimento do recurso interposto pela UNIÃO. Brevemente relatado, decido. O voto médio que prevaleceu no Tribunal de origem foi assim fundamentado (e-STJ, fls. 4790-4792): Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MPF contra a FUNAI, União e particulares, onde se busca a conclusão de procedimento administrativo para delimitação da terra indígena Cambirela. O juiz singular julgou procedente o pedido veiculado pelo Ministério Público Federal para: a) condenar as rés União e FUNAI em obrigação de fazer, consistente na adoção das providências administrativas e judiciais necessárias para impedir obras e invasões na terra indígena Cambirela, no Município de Palhoça/SC, bem como a demolição das construções ilegais já implantadas e, se necessário, a recuperação ambiental de tais áreas; b) condenar a FUNAI a finalizar e a apresentar o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da terra indígena Cambirela, bem como a iniciar e a prosseguir nas fases subsequentes do processo de demarcação (diretamente a ré União, na fase final de reconhecimento do direito originário), através de cronograma a ser juintado aos autos desta ação, no prazo de 60 dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 1.000,00 ao dia; c) condenar os réus particulares Silvio Saul Muller e Acervo Construtora Ltda. Me a realizarem a imediata demolição de muro, no prazo de dez dias, ou de qualquer outra construção que esteja violando o direito de ir e vir da comunidade da Terra Indígena Cambirela, especialmente o caminho entre a Aldeia e a Escola, bem como se abstenham de realizar novas construções no interior da terra indígena, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 ao dia. A eminente relatora deixou de acolher as preliminares e votou por dar provimento aos apelos da FUNAI, União, Acervo Construtora Ltda. e Sílvio Saul Muller, julgando improcedente a ação civil pública. Entende que a sentença não considerou estar o local (Praia de Fora) situado em área urbana (Palhoça/SC), intensamente povoada. Também não haveria considerado a duplicação da BR 101 e os esforços anteriores da FUNAI em prol das comunidades indígenas (em zona de domínio da rodovia alargada). Baseia suas conclusões em Relatório Antropológico sobre a pretendida terra indígena Cambirela 2/SC, de março de 2007 (juntado pelo Município na apelação, quando já pautado para julgamento anterior), feito por uma antropóloga da FUNAI (iniciou especificamente para dar conta das reivindicadas terras das comunidades Guarani Mbyá de Cambirela 2, por ocasião da duplicação da rodovia e seus impactos). Segundo esse laudo, prevalecera, por parte da comunidade indígena, a opção pela aquisição de terras. Na época, a FUNAI, em parceria com o DNIT, realizara estudo de impacto da duplicação da BR 101 nas comunidades indígenas do trecho Palhoça/Osório e daí se originou a proposta de declaração de tradicionalidade de diversas áreas, sendo mencionadas Massiambu, Tekoha Marangatu (Cachoeira dos Inácios), Morro dos Cavalos e Cambirela. Houve a demarcação de Massiambu e de Tekoha Marangatu. A Terra Indígena Morro dos Cavalos, Tekoha Itati é questionada no STF pelo Estado de SC e Município. A Desembargadora Marga Inge Barth Tessler considera, ainda, que foi bastante trabalhoso para a FUNAI ajustar e obter, concretamente, uma solução para os impactos da duplicação da BR 101 e a questão dos indígenas. Diante dos esforços empreendidos pela FUNAI, entende que não houve omissão com relação aos indígenas Guaranis em Santa Catarina, especialmente no litoral, região há décadas inteiramente ocupada e habitada por populações as mais variadas, em grande maioria de ocupação agrícola ou turística. Refere que, de quatro áreas, foram demarcadas três. O Relatório aponta Cambirela 2 como uma ocupação provisória, ponto de passagem, que - em resumo - não aparenta condições satisfatórias para a reprodução física e nem de suas pautas culturais. Salienta que a tradicionalidade de Cambirela 2 não ofereceria o mínimo de registro positivo. Pelo contrário, optou-se por outro modo de compensação. A demarcação que ora se cogita, em data anterior, fora examinada, sem a prova da tradicionalidade. Assim, não seria razoável insistir nessa demarcação. Indicou, ainda, que no local há um condomínio do Minha Casa Minha Vida, com mais de 200 unidades vendidas, cuja demolição seria extremamente oneroso socialmente. Afasta a mora da FUNAI. Quanto ao muro que impede a travessia das crianças até a escola, a eminente relatora menciona que: “O acesso de todos à escola e demais logradores públicos se fará pelo arruamento existente, pelas vias públicas. Todos os munícipes, indígenas ou não, tem o obstáculo da BR 101 para atravessar ao lado oposto, o que requer redobrado cuidado e acompanhamento das crianças e adolescentes. Não constituem ofensa à liberdade de locomoção e ao direito de ir e vir. Existiria uma cerca em outra passagem para a BR 101, cerca erguida por uma vizinha, Izabel, que não participa do polo passivo da lide. A utilização das vias públicas, calçadas e arruamentos é direito da coletividade em geral e não ofende a dignidade humana. Antes, é regra básica de convivência e tolerância, vamos mais uma vez ressaltar que se está em Zona Urbana, em bairro de Palhoça.” O ilustre Desembargador Rogério Favreto diverge, para manter integralmente a sentença. Menciona relatório indicando que - já em 1987 - existiria um acampamento onde moravam dois casais, os quais, posteriormente, se instalaram no local onde, hoje, se encontraria a residência da Cacique. Ou seja, restaria demonstrada a tradicionalidade. Sobre o muro, o ilustre desembargador analisou especificamente os riscos que as crianças correm. Destaca que, enquanto não havia o muro, as crianças conseguiam se deslocar até a escola pela via interna, visto ser desnecessário cruzar a BR 101 (a escola fica no mesmo lado da estrada). Contudo, depois do muro, as crianças estariam tendo que se descolar por 2km pelo acostamento da estrada, o que causa severo risco de acidente. Houve inspeção judicial e os próprios servidores resolveram não prosseguir no percurso por falta de segurança. Como o muro só foi construído depois de iniciado o processo administrativo de demarcação, o relator posiciona-se por manter a decisão que determinou sua demolição. Com a devida vênia da eminente relatora, esse ponto do voto divergente me parece mais adequado para salvaguarda das crianças. Todavia, entendo que a ordem de demolição, tal como posta na sentença, corroborada no voto divergente, está muito ampla. Eis o trecho do voto em que menciona a demolição do muro e demais construções: (...) Considerando todo o contexto fático e legal analisado, entendo que a sentença não merece reparos quanto à condenação dos réus acima referidos, devendo realizar a imediata demolição do muro e qualquer outra construção que esteja violando o direito de ir e vir da comunidade Terra Indígena Cambirela à rua Rua Manoel Silvino da Silva diretamente pelo terreno no qual se encontram o muro e demais construções, no prazo de dez dias (...). A procedência, tal como posta, não valora quais seriam, efetivamente, as demais construções que devem ser demolidas. É certo que, quanto ao residencial do minha casa minha vida, não cabe demolição, já que não fizeram parte da lide e a localização física não obsta o acesso à escola. Mas, quanto às demais estruturas existentes na área, se faz necessário um estudo detalhado. Há anos se tenta uma solução, porém não me parece possível concluir sobre a efetiva tradicionalidade da terra, com a prova técnica já existente. Outros estudos são necessários. Veja-se, segundo o laudo judicial, em 2006, houve concordância dos índios com a compra de uma área (Fazenda do Rocha), que acabou não ocorrendo devido à demora do INCRA em elaborar laudo de avaliação. A comunidade é pequena (membros da mesma família); tem a característica de migrar de uma reserva à outra. Entretanto, a FUNAI informa que tal laudo foi produzido no curso do processo administrativo onde se discutia compensação ambiental e apoio às comunidades Guarani. Não se trata, portanto, de peça técnica produzida no bojo de procedimento de identificação e delimitação de terra indígena. De outra banda, a autarquia destaca a existência de um grupo constituído (área técnica da FUNAI) que fará a realização dos estudos multidisciplinares de identificação e delimitação da Terra Indígena Cambirela. Tendo o presente conjunto de peculiaridades, entendo que seria mais adequado limitar o título à determinação para que seja finalizado o processo administrativo de demarcação da terra indígena (ou transferência para outra área em que se resguardem as necessidades dos índios) e, enquanto não finalizado tal processo, seja garantido o imediato acesso das crianças à escola, com a retirada do muro (antecipação de tutela - desde a publicação do acórdão deste julgamento). Assim, se garantiria a proteção das crianças sem determinar a demolição de todo e qualquer imóvel, sem que se tenha a conclusão efetiva dos estudos técnicos próprios de um processo demarcatório. Reconheço a determinação (Tema 1.031 do STF) de "suspensão nacional dos processos judiciais, notadamente ações possessórias, anulatórias de processos administrativos de demarcação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas, modulando o termo final dessa determinação até a ocorrência do término da pandemia da COVID-19 ou do julgamento final da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.017.365 (Tema 1031), o que ocorrer por último, salvo ulterior decisão em sentido diverso". Todavia, lhe escapa a questão urgente da passagem das crianças, justificando a superação do sobrestamento. Resumindo, minha divergência (de ambos os votos) é para limitar o título à ordem de conclusão do processo administrativo de demarcação da terra indígena ou transferência a outra área em que se resguardem as necessidades dos índios, e, enquanto não finalizado tal processo, seja garantido o imediato acesso das crianças à escola, retirando-se o muro (antecipação de tutela). Como visto, diante de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, bem como do "conjunto de peculiaridades" do caso objeto de discussão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu a mora da FUNAI e da União na conclusão do procedimento de demarcação da terra indígena Cambirela, no Município de Palhoça/SC, determinando prazo para a sua finalização, além de garantir o imediato acesso das crianças da comunidade indígena à escola, com a retirada do muro que as impedia, enquanto não finalizado o processo. Da forma como decidida a questão, não se mostra possível reformar o acórdão recorrido na via do recurso especial, seja para restabelecer a sentença (como pretende o MPF), seja para julgar improcedente a ação civil pública (como pretendem a União e a FUNAI), tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. Além disso, constata-se que os dispositivos legais apontados como violados pelo MPF (arts. 139, inciso IV, 536, caput, e § 1º, do CPC/2015; arts. 18 e 25 da Lei nº 6.001/73; e art. 14 da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho), pela FUNAI (art. 19 da Lei n. 6.001/73 c/c o art. 2º, §§ 1º a 6º, do Decreto n. 1.775/96; e art. 20 da LINDB) e pela União (arts. 17, I, 19, 34, 35 e 65 da Lei n. 6.001/73 e Decreto n. 1.775/96, bem como dos arts. 2º a 4º do Anexo I do Decreto n. 9.010/2017; 5º, IV, do Decreto-lei n. 200/67; e 1º da Lei n. 5.371/67) não foram examinados pelo TRF-4ª Região nos acórdãos proferidos, a despeito da oposição de embargos de declaração na origem. Constata-se, assim, a falta do requisito indispensável do prequestionamento, a incidir o óbice da Súmula 211/STJ. Ressalte-se que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "para a admissão do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC, é necessário não só que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte a quo como também a indicação, no recurso especial, da ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015" (AgInt no AREsp 2.077.732/MG, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/09/2023). No caso, as partes não alegaram violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, razão pela qual não é possível reconhecer o prequestionamento ficto, com base no art. 1.025 do mesmo diploma legal. Em relação à alegação de ilegitimidade passiva da União, constata-se que o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, no sentido de ser obrigatória a participação da União nas demandas que envolvam a demarcação de terras indígenas. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DA FUNAI. 1. É assente no STJ o entendimento de que é obrigatória a participação da União nas demandas que envolvam o interesse individual ou coletivo dos indígenas. Precedentes: REsp 1.454.642/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/11/2015; AgInt no REsp 1.452.195/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9/9/2016; REsp 840.150/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/4/2007. 2. Conforme o disposto no art. 231, caput, da Constituição, compete à União demarcar, proteger e fazer respeitar as terras e todos os direitos dos índios. Logo, estando o objeto da presente Ação Civil Pública relacionado com a demarcação de terras indígenas, que, por expressa disposição constitucional, são bens da União (art. 20, XI, da CF), é nítida a legitimidade passiva ad causam da União para esta lide. 3. Não se sustenta o argumento da recorrente de que a legitimidade passiva ad causam pertence exclusivamente à Funai, que seria a única responsável pela demora na conclusão do procedimento demarcatório. Não obstante a União ter delegado à Funai a competência para a demarcação das terras indígenas, o litisconsórcio passivo necessário decorre também do parágrafo único do art. 36 da Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio), que exige a presença da União no polo passivo ou ativo de ações possessórias, quando presente o interesse dos silvícolas. 4. Ademais, o Decreto 1.775/1996, que "dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas e dá outras providências", no art. 2º, §§ 9º e 10, dispõe que cabe ao Ministro de Estado da Justiça, dentro do prazo ali fixado, decidir sobre o procedimento demarcatório, podendo declarar os limites da terra indígena e determinar sua demarcação, ou desaprovar o Relatório de Identificação. O fato de o Ministro da Justiça ter a competência legal de levar a termo o processo demarcatório também justifica o interesse da União na lide. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1.524.045/RS, Relator o Ministro Herman Benjamin, DJe de 27/8/2020 - sem grifo no original) Por fim, quanto ao pleito da FUNAI no sentido de não ser possível fixar prazo para a conclusão do procedimento de demarcação das terras indígenas, verifica-se, também, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ. Confira-se: PROCESSUAL E ADMINISTATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AQUISIÇÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE AS ETNIAS KARIRI-XOCÓ E FULKAXÓ. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. CONSTITUIÇÃO DE RESERVA INDÍGENA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCLUSÃO. DEMORA EXCESSIVA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. PRAZO. TEMPO SUFICIENTE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal a quo, no acórdão impugnado, aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que em sentido contrário à pretensão recursal. 3. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da União, verifica-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem sob enfoque eminentemente constitucional (art. 231 da CF/88), competindo ao Supremo Tribunal Federal a revisão da matéria, sob pena de usurpação de competência prevista no art. 102 da Carta Magna. 4. Hipótese em que a União e a Fundação Nacional do Índio - FUNAI foram condenadas, na ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal, a concluir o Processo Administrativo instaurado pelo Grupo Indígena Fulkaxó, no prazo de 4 (quatro) meses, a contar da intimação da sentença, bem como a destinar área à posse e ocupação dessa tribo, no prazo de 1 (um) ano, a partir do trânsito em julgado, na forma do art. 26 da Lei n. 6.001/1973, ante a impossibilidade de convivência pacífica com os índios da etnia Kariri-Xocó (de quem os primeiros se originam), nas terras originariamente demarcadas pela administração pública. 5. Os conflitos entre as etnias decorrem da insuficiência de terras e da discriminação sofrida pelas famílias que se identificam como Fulkaxó por parte da Tribo Kariri-Xocó e de lideranças políticas, notadamente quanto à distribuição de lotes destinados à comunidade e à partilha de recursos ou benefícios adquiridos para toda a aldeia e a outras desavenças relacionadas às decisões políticas, costumes e tradições desses povos indígenas. 6. O Tribunal de origem, soberano na análise da circunstâncias fáticas da causa, concluiu pela necessidade de disponibilização ou aquisição imediata de terras para os Fulkaxó, ante a existência de conflito irreversível com o grupo ou com núcleos familiares da etnia Kariri-Xocó, que habitam o mesmo território indígena, notadamente para que aqueles se livrem da discriminação e de alegadas ameaças de mortes, bem como para que se viabilize sua sobrevivência física e cultural de acordo com seus usos, costumes e tradições. 7. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem, a fim de acolher as teses suscitadas pelos recorrentes, especificamente a de que os conflitos existentes entre as referidas tribos não as impedem de ocupar o mesmo território, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial, em face da Súmula 7 do STJ. 8. Os presentes autos não tratam das terras indígenas tradicionais, vale dizer, aquelas cuja posse os índios exercem de forma imemorial, com base nas regras do art. 231 da Constituição Federal - tema submetido à repercussão geral no STF (RE 1.017.366/DF: Tese 1031) -, tampouco sobre o processo administrativo de demarcação e ampliação das terras indígenas Kariri-Xokó, matéria objeto de outra ação ordinária, que se encontra suspensa por determinação da Corte a quo. 9. Segundo a legislação de regência, as reservas indígenas poderão ser instituídas em propriedade da União, bem como ser adquiridas mediante compra, doação de terceiros ou desapropriação, na eventualidade de não se verificar a tradicionalidade da ocupação indígena ou se constatar a insuficiência de terra demarcada, sendo possível, ainda, a intervenção do ente federal em terra indígena para a resolução de casos excepcionais, como os de conflito interno irreversível entre grupos tribais, conforme disciplina o art. 20, § 1º, "a", da Lei n. 6.001/1973. 10. Não há como afastar, na via estreita do recurso especial, a conclusão das instâncias ordinárias quanto à necessidade de adoção de providência urgente para a solução dos problemas mencionados, nem afirmar que a ampliação da Terra Indígena dos Kariri-Xocó, cujo processo se encontra sobrestado por decisão judicial, resolverá os conflitos existentes entre as etnias, que perduram desde o ano de 2006 e não se restringem à disputa de terras, mas envolvem também questões políticas e culturais. 11. Não procede o argumento de ingerência indevida do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas, notadamente quando se cuida de reconhecer a omissão estatal na adoção de providências específicas (arts. 26 e 27 da Lei n. 6.001/1973) para a concretização de direitos constitucionais dos indígenas (art. 231 da CF/88). 12. Embora se reconheça a complexidade do procedimento de criação de reservas indígenas, o prazo estabelecido para a União e a Funai - até 12 (doze) meses após o trânsito em julgado da sentença condenatória - justifica-se pela urgência da solução dos conflitos, sendo o tempo suficiente para que a administração pública faça o planejamento financeiro e orçamentário dos gastos com a regularização fundiária. 13. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, desprovidos. (REsp 1.623.873/SE, Relator o Ministro Gurgel de Faria, DJe de 28/4/2022 - sem grifo no original) Tal o quadro delineado, tem incidência a Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ante o exposto, conheço, em parte, dos recursos especiais da União e da FUNAI e, nessa extensão, nego-lhes provimento; e não conheço do recurso especial do Ministério Público Federal. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE