Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2242577/SC (2025/0415089-4)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: BARP CIA LTDA
ADVOGADOS: DIEGO PACHECO VALENTIN - SC048492
LUCAS DE AGUIAR POSSAMAI - SC059297
LETÍCIA MARTINS HAUPENTHAL - SC062925
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Barp Cia Ltda. com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 861): TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4 5007424-37.2021.4.04.7206, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/05/2022) Opostos embargos declaratórios, foram parcialmente providos, sem efeitos infringentes (fls. 881/882). A parte recorrente aponta violação aos arts. 19, § 2º, da Lei n. 10.522/2002; 16, § 2º, da Lei n. 12.546/2011; 3º da Lei Complementar n. 70/1991; 5º da Lei n. 9.715/1998; 62 da Lei n. 11.196/2005; 146, 165 e 168 do CTN; 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995; 487, III, a, e 932, III, do CPC. Sustenta, em síntese, que: (I) o reconhecimento expresso da procedência do pedido pela Fazenda, em contestação, impõe ausência de interesse recursal e afasta o reexame necessário, argumentando que, "em sua 'contestação' (Evento 16), a Ré/Apelante/Recorrida manifestou-se expressamente pelo reconhecimento da procedência dos pedidos autorais no tocante ao direito da Autora/Apelada/Recorrente, à restituição das contribuições PIS-ST e COFINS-ST recolhidas a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, em razão da base de cálculo presumida ser superior ao preço praticado, com manifesta concordância na aplicabilidade do Tema 228 do STF ao caso" (fl. 897); (II) "A aplicação do Tema 228 do STF não se restringe aos casos de gasolina dos postos de combustível, mas sim a todos os casos em que ocorre o recolhimento do PIS e da COFINS através de uma base presumida superior à efetiva, como é o caso dos cigarros e cigarrilhas" (fl. 907). Contrarrazões às fls. 940/949. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não prospera. Em relação à controvérsia dos autos, reconheceu o Tribunal de origem às fls. 884/887 (g.n.): No caso concreto, a embargante aponta: "inovação em sede recursal, bem como a ausência de interesse recursal da Ré/Embargada e a vinculação do pronunciamento judicial ao reconhecimento da procedência dos pedidos efetuados pela própria demandada, não conhecer do recurso de apelação da Ré/Embargada, bem como para impossibilitar a modificação da sentença por reexame necessário em virtude do reconhecimento da procedência dos pedidos autorais pela União em sede de contestação, vinculando o pronunciamento do Judiciário". Diante da argumentos apresentados pela embargante e das peculiaridades da tramitação processual, julgo pertinente acrescentar esclarecimentos ao acórdão embargado. A Lei nº 10.522/2002, em seu art. 19, trata de uma racionalização da atuação judicial da Fazenda Nacional, ao estabelecer hipóteses em que esta poderá dispensar a apresentação de contestação, a interposição de recurso e o encaminhamento dos autos à instância superior para reexame necessário. Confira-se a redação do caput do referido dispositivo: Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) Com efeito, esse dispositivo deve ser analisado à luz de princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente o princípio da indisponibilidade do interesse público, previsto de forma implícita no art. 37 da Constituição Federal. No caso, é necessário destacar que quando da apresentação da contestação (14/06/2022) era vigente o Parecer SEI nº 16.182/2021/ME que trata da inclusão de tema em lista de dispensa, para fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Porém, em 03/04/2023, quando foi interposto o apelo pela Fazenda Pública, havia mudado o entendimento da Administração, no sentido de não ser aplicável a decisão do Tema 228 do STF ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas (caso dos autos), como definido pela Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME (alteração de entendimento definida em 19/11/2022). A interpretação da expressão “fundamento relevante” como cláusula aberta revela-se consentânea com os princípios que regem a Administração Pública, especialmente o da indisponibilidade do interesse público, implícito no art. 37 da Constituição Federal. Trata-se de cláusula de conteúdo indeterminado, que não pode ser compreendida de forma estanque, mas sim à luz das circunstâncias concretas do caso, permitindo à Fazenda Pública avaliar, com base em critérios técnico-jurídicos, a conveniência e a oportunidade de recorrer ou de não impugnar pedidos veiculados em juízo. Portanto, tenho que a alteração de entendimento da Administração — devidamente formalizada por ato administrativo — constitui fundamento jurídico relevante que autoriza a atuação recursal da Procuradoria da Fazenda Nacional, sobretudo para resguardar a correta aplicação da jurisprudência ao caso concreto e proteger o erário de eventual lesão decorrente de restituição indevida. Ou seja, a mudança de orientação administrativa, pode justificar a interposição de recurso pela Fazenda Nacional, sem violação ao art. 19 da Lei nº 10.522/2002, justamente por se tratar de cláusula aberta orientada ao interesse público. Prosseguindo na análise dos embargos, também não tem razão a embargante ao se insurgir contra o conhecimento da remessa necessária. No ponto, entendo que não há violação ao art. 496, §1º, do CPC, pois a apelação e a remessa necessária recebem tratamentos distintos, não sendo dependentes uma da outra. Ou seja, eventual não conhecimento do apelo da União não impede o conhecimento da remessa necessária, que decorre de expressa previsão legal. O art. 496, §1º, do CPC contém regra de natureza meramente procedimental, determinando que o próprio juiz faça a remessa dos autos ao Tribunal quando não houver a interposição de apelação, o que não afasta o cabimento do reexame necessário quando há recurso de apelação. A remessa necessária não decorre de determinação judicial, mas de expressa previsão legal, segundo a qual não produz efeito, senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença ilíquida prolatada contra a União (art. 496, inciso I, do CPC e Súmula nº 490 do STJ). Assim, quando a sentença se omite em relação ao cabimento da remessa necessária, ou, ainda, quando afasta a remessa necessária nos casos em que ela é cabível por força de lei, não retira a obrigação legal de reexame necessário. No ponto, prevê a Súmula 423 do STF que "não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-officio", que se considera interposto "ex-lege". Ainda, calha referir que a Corte Especial do STJ dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. Outrossim, destaco ser incabível o afastamento da remessa necessária com fundamento no art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o caso em apreciação não se amolda à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema nº 228, como bem explicitado no acórdão embargado, a saber (evento 6, RELVOTO2): [...] Portanto, restando patente a distinção ("distinguishing") entre a questão debatida nestes autos e aquela julgada no Tema 228 do STF, não há como aplicar o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, para afastar o reexame necessário. Por fim, tenho que, também, não há óbice ao conhecimento da remessa necessária em face do que dispõe o art. 19 da Lei nº 10.522/2002, senão vejamos. No ponto, cumpre salientar que a Lei nº 10.522/2002, em seu art. 19, estabelece algumas matérias e hipóteses processuais que podem ensejar o afastamento da subordinação da sentença ao duplo grau de jurisdição. Confira-se a redação do dispositivo: [...] No caso dos autos, entendo que não estão preenchidos os requisitos legais para afastar o conhecimento da remessa necessária. Primeiro, cumpre salientar que a "homologação do pedido" ocorreu ainda que a União tenha apresentado na contestação questionamentos em relação à quantificação do indébito. Segundo, pelo caput do art. 19, consta a expressão: "desde que inexista outro fundamento relevante" Ora, a mudança de entendimento é fato relevante. Mostrar a cronologia processual (contestação com um ato favorável ao contribuinte e apelo já com ato contrário). Tem a questão do princípio da indisponibilidade do interesse público que dá lastro principiológico e também a lei 10.522 que traz clásula aberta do "fato relevante". Terceiro, não se verifica nenhuma hipótese das previstas nos incisos I a VII do art. 19, a saber: I - não envolve matérias do art. 18. II- parecer favorável ao contribuinte não era vigente no momento da apelação; como já mencionado, em 03/04/2023, quando foi interposto o apelo, havia mudado o entendimento da Administração, no sentido de não ser aplicável a decisão do Tema 228 do STF ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, como definido pela Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME (alteração de entendimento definida em 19/11/2022). IV- não é caso de súmula da AGU. V- não é caso de declaração de inconstitucionalidade pelo STF. VI a) jurisprudência desta Corte não aplica o Tema 228 do STF ao setor de cigarros (matéria de mérito); b) mais do que possibilidade de reversão, a jurisprudência desta Corte é contrária à pretensão do contribuinte; VII - não é caso de súmula da administração tributária federal. § 1º, I - ainda que tenha havido concordância na contestação em relação à aplicação do Tema 228 do STF, houve questionamentos acerca da metodologia de apuração de eventual indébito. § 1º, II - não hove manifestação de "desinteresse de recorrer"; pelo contrário, a União demonstrou que houve mudança de entendimento administrativo entre o ajuizamento da ação e do oferecimento da apelação, justificando a interposição do recurso (colacionou o ato administrativo de alteração de entendimento). Enfim, ainda que tenha havido uma espécie de "homologação atípica ou parcial do pedido" (houve contestação da metodologia de apuração de eventual indébito), há fundamentos para se conhecer da remessa necessária: ausência de enquadramento nas hipóteses legais dos incisos I a VII do art. 19, bem como apresentação de interesse de recorrer (lastreada em "fato relevante" - mudança de entendimento administrativo). Com relação à apontada ofensa aos arts. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, 487, III, a, e 932, III, do CPC, observa-se que os referidos dispositivos legais não contêm comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado pelo acórdão recorrido, constantes dos trechos grifados dos excertos acima transcritos, de maneira que se impõe ao caso concreto a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Por oportuno, destacam-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 2.154.627/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024; AgInt no AREsp n. 2.288.113/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024; AgInt no AREsp n. 2.524.167/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024. No mais, entendeu o Tribunal de origem não se amoldar o caso dos autos ao entendimento proferido no Tema 228/STF (fl. 864 - g.n.): Ocorre que, no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado, salientando-se que o PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária. Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05. A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10). Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. Enfim, o Tema 228 do STF não se aplica à hipótese dos autos. De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF. No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. Neste sentido: Da leitura dos excertos acima transcritos, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Não fosse isso, o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, a saber, "no caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado" (fl. 864 - g.n.), esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: AgInt no REsp 1.711.262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp 1.679.006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/2/2021. ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA