Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2113240/PR (2023/0427347-5)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMBARGANTE: COOPERATIVA AGRICOLA REGIONAL DE PRODUTORES DE CANA LTD.
ADVOGADOS: ELSON SUGIGAN - PR015723
ELISEU ALVES FORTES - PR027335
CAMILA CARNIATO GENTA GARDINALL - PR074492
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se, na origem, de ação declaratória ajuizada por Cooperativa Agrícola Regional de Produtores de Cana Ltda. contra a União Federal, cujo mérito é o reconhecimento do direito à compensação e ao ressarcimento de créditos presumidos das matérias primas adquiridas de produtores pessoas física e jurídica, utilizadas no processo de industrialização de açúcar comercializado no mercado externo. Relata a autora que produz açúcar enquadrado na NCM 1701.11.00, constante no rol elencado pelo art. 8º da Lei n. 10.295/2004, de modo que a aquisição de insumos para a industrialização garantiria o direito ao crédito presumidos de PIS e COFINS no importe de 35% (trinta e cinco por cento). Segundo a autora, a Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório Interpretativo n. 15/2005, impede a compensação e o ressarcimento do crédito presumido, limitando o seu aproveitamento à dedução do PIS e da COFINS apurados no regime de incidência não-cumulativa. Entretanto, as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 isentam do PIS e COFINS as receitas decorrentes de exportação de mercadorias. Em síntese, com o intuito de fazer uso do crédito presumido, defende a autora que nos casos de venda com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS e da COFINS, o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 garante a manutenção do direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisição dos insumos para a fabricação dos produtos descritos no art. 8º da Lei n. 10.295/2004. A Fazenda Nacional, por sua vez, alegou que não há previsão legal para a compensação e o ressarcimento do crédito presumido decorrente dos arts. 8º e 15 da Lei n. 10.295/2004, sendo autorizado apenas um desconto no valor devido a título de PIS e COFINS. Outrossim, aponta como indevida a aplicação do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 ao crédito presumido, visto ser impossível a compensação ou o ressarcimento na hipótese em que não há o pagamento das contribuições discutidas. O Juízo de primeira instância julgou improcedente o pedido (fls. 139-146). Para tanto, adotou os seguintes fundamentos: i) a legislação tributária não autoriza a compensação e o ressarcimento do crédito presumido instituído pelo art. 8º da Lei n. 10.295/2004; ii) a compensação e a restituição tratadas no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 referem-se a créditos distintos, especificamente relacionados às Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003; iii) não há como restituir ou compensar valor que nunca foi pago. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso de apelação da contribuinte tão somente para reduzir a verba honorária fixada em favor da Fazenda Nacional. O acórdão foi assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS RETIDOS. ART. 523, § 1°, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 8° DA LEI N.° 10.925/04. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A teor do disposto no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido quando a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. 2. Os arts. 17 da Lei n.° 11.033/04 e 16 da Lei n.° 11.116/05 tratam de saldos credores das contribuições PIS e COFINS apurados na forma do art. 3° das Leis n.° 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, de créditos gerados a partir da sistemática da não cumulatividade e inerentes a ela, calculados em relação aos bens e serviços descritos nos seus incisos, não alcançando o crédito previsto no art. 8° da Lei n.° 10.925/04. 3. Especificamente no que pertine ao direito de creditamento previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, observo que este contempla apenas as operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens adquiridos pelos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, consoante se verifica do contexto em que inserido no referido diploma legal, implicando a sua extensão a situações diversas daquela prevista na legislação em privilégio indevido para certas atividades econômicas. 4. As próprias leis instituidoras dos créditos presumidos em questão previram como modo de aproveitamento destes créditos o desconto das contribuições do PIS e COFINS a pagar, limitando a sua utilização à esfera das próprias contribuições. 5. O Ato Declaratório Interpretativo SRF n. 15/05, ao vedar expressamente outra forma de devolução do montante do crédito presumido apurado, somente veio a esclarecer aquilo que a lei já trazia em seu conteúdo, possuindo cunho meramente interpretativo, não desbordando de sua competência regulamentar. 6. Sentença parcialmente reformada apenas para reduzir a verba honorária de sucumbência para R$15.000,00 (quinze mil reais), considerados os precedentes da 1ª Seção deste Tribunal e os critérios previstos no art. 20, §4º do CPC. Com efeito, o Tribunal a quo confirmou a sentença ao afirmar que as disposições contidas nos arts. 16 e 17 da Lei n. 11.033/2004 não alcançam o crédito presumido instituído pelo art. 8º da Lei n. 10.295/2004, cujo aproveitamento se limita à dedução do valor devido. Como reforço de argumento, apontou que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 estaria relacionado exclusivamente às operações comerciais no âmbito do REPORTO. A contribuinte opôs embargos de declaração alegando a existência de contradição no julgado quanto ao alcance do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 (fls. 211-213). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal em relação a algum ponto sobre o qual deveria ter-se pronunciado e não o fez (CPC, art. 535). Possível, ainda, a sua utilização, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas n.° 282 e 356 do c. STF e a Súmula n.° 98 do e. STJ, desde que, para tanto, a questão constitucional ou legal tenha sido ventilada pela parte no momento processual oportuno e não tenha sido enfrentada no acórdão, assim como para correção de erro material no julgado. 2. Se o acórdão decidiu contrariamente às pretensões da recorrente, não será na via dos embargos declaratórios que buscará reformar o decisum, sob pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente. 3.Embargos de declaração não acolhidos. Em seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, CF, a contribuinte alegou, preliminarmente, violação dos arts. 458 e 535 do CPC. Quanto ao mérito, apontou que o acórdão recorrido teria violado o art. 17 da Lei n. 11.033/2004, o art. 74 da Lei n. 9.430/1996 e a Lei n. 10.295/2004. Às fls. 297-301, por meio de decisão monocrática, o recurso especial não foi conhecido sob os seguintes fundamentos: i) inexistência de violação dos arts. 458 e 535 do CPC; ii) consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito ao âmbito de aplicação do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 (REPORTO), atraindo a Súmula 83/STJ; iii) Súmula 284/STF quanto aos demais dispositivos legais indicados como violados. Ato seguinte, às fls. 306-318, a contribuinte interpôs agravo interno, o qual foi improvido, por meio de acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. A incidência monofásica impede o creditamento nas fases seguintes do ciclo de comercialização. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.221.142/PR, relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 4/2/2013.) A contribuinte opôs embargos de declaração às fls. 339-340, esclarecendo que a discussão nos autos não envolvia incidência monofásica. Não obstante, os embargos foram rejeitados nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 535 do CPC/1973). 3. O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou entre ele e outras decisões do STJ. (E Dcl no AgRg nos EAR Esp 252.613/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, D Je 14/08/2015). 4. Embargos de declaração rejeitados. Novos embargos de declaração foram opostos às fls. 361-363, os quais foram acolhidos, com atribuição de efeitos modificativos. Entretanto, o agravo interno foi improvido por outros fundamentos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO. MANUTENÇÃO. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. Quando do julgamento do agravo regimental, sob a condução de magistrado que antecedeu o relator, o órgão colegiado manteve a decisão monocrática ao fundamento de que "a incidência monofásica impede o creditamento [créditos escriturais da contribuição ao PIS e da Cofins] nas fases seguintes do ciclo de comercialização". 3. Hipótese, porém, em que a cooperativa-autora, inserida no regime não cumulativo das referidas contribuições, não está submetida à técnica da monofasia. 4. Nesse contexto, o acórdão embargado, proferido no sentido de rejeição dos anteriores embargos de declaração, padece do vício de obscuridade, tendo em vista não ter sanado erro de premissa em que se apoiou a conclusão do acórdão de não provimento do agravo regimental. 5. Efeitos modificativos atribuídos em razão de o saneamento do vício de integração implicar na alteração da conclusão do acórdão de rejeição dos primeiros embargos de declaração. 6. Saneado o vício, mantém-se o não provimento do agravo regimental, pois, ainda que a sociedade empresária não esteja recolhendo as contribuições pela técnica da monofasia, o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 somente se aplica às pessoas jurídicas submetidas ao Regime do Reporto. 7. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos modificativos, para, sanando obscuridade contida no acórdão dos primeiros aclaratórios, negar provimento ao agravo regimental, por outros fundamentos. Inconformada, a contribuinte interpôs embargos de divergência, alegando dissídio quanto ao alcance do art. 17 da Lei n. 11.033/2004. Os embargos de divergência foram admitidos às fls. 484-486. A Fazenda Nacional apresentou impugnação aos embargos às fls. 498-501. É o relatório. Decido. Como visto, defende a embargante que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 seria fundamento suficiente para o reconhecimento do direito à compensação e ao ressarcimento do crédito presumido instituído pelo art. 8º da Lei n. 10.295/2004. No Tribunal de origem, o pleito foi refutado diante da impossibilidade de compensação e ressarcimento do crédito presumido, considerando que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 abrangeria apenas os créditos decorrentes da sistemática de não - cumulatividade do PIS e da COFINS. Ademais, como reforço de argumento, o Tribunal a quo considerou que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 estaria limitado ao âmbito do REPORTO. O recurso especial da embargante não foi conhecido, sendo que especificamente sobre o art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a Primeira Turma adotou o entendimento jurisprudencial no sentido de que o dispositivo em questão abrangeria tão somente as operações comerciais no âmbito do REPORTO. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a discussão objeto do Tema 1.093/STJ, em sede de recurso repetitivo, firmou as seguintes teses: 1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podemlhe gerar créditos. 5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. Destarte, o entendimento adotado nos presentes autos a respeito da abrangência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não encontra respaldo na tese firmada no julgamento do Tema 1.093/STJ. Entretanto, afirmar que o referido artigo não se limita às operações comerciais no âmbito do REPORTO não é suficiente para solucionar a discussão submetida ao Poder Judiciário pela contribuinte, reconhecendo o direito à compensação e ao ressarcimento do crédito presumido instituído pelo art. 8º da Lei n. 10.295/2004. Neste ponto, calha mencionar que, no julgamento do Tema 1.093/STF, também restou sedimentado o posicionamento de que os créditos mencionados no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 são aqueles do art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e do art. 3º da Lei n. 10.833/2002, ou seja, relacionados ao regime de incidência não cumulativa do PIS e da COFINS. É dizer, portanto, que a jurisprudência qualificada desta Corte não reconhece a incidência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 na apuração do crédito presumido discutido nos presentes autos. Ante o exposto, com fundamento no art. 266-C do RISTJ, nego provimento aos embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO