Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5005561-73.2021.4.04.7003/PR
AUTOR: FRATUS & FRATUS TRANSPORTES LTDA
ADVOGADO(A): Marcelo Costa (OAB PR025744)
ADVOGADO(A): CAMILA CRISTINA ANDREOTI BOAVENTURA (OAB PR064434)
DESPACHO/DECISÃO
A parte impetrante afirma que irá utilizar os créditos reconhecidos nesta ação em procedimento de compensação administrativa.
Requer a homologação da desistência da execução judicial e a expedição certidão de inteiro teor do processo, nos termos do artigo 102, da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal.
Decido.
O artigo 102 da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal apresenta o rol dos documentos necessários para habilitação administrativa, in verbis:
Art. 102. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especializada da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
§ 1º A habilitação a que se refere o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:(...)
II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;
III - caso o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste; (...).” Grifei.
Desse modo, nos termos do artigo 200, parágrafo único, do CPC/2015, homologo o pedido de desistência, consistente na inexecução do título judicial, para fins de compensação administrativa do indébito tributário reconhecido nesta ação e já transitado em julgado em 05/09/2023.
Sem custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, nos termos do artigo 102, § 1º, inciso III, da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal.
O comando judicial transitado em julgado consiste:
RELATÓRIO
A Senhora Juíza Federal convocada Adriane Battisti:
Trata-se de ação pelo procedimento comum em que se postula a exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a restituição do indébito, observada a prescrição quinquenal.
Sobreveio sentença, que julgou procedente o pedido.
A União apelou. Em suas razões, alega a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença que determinou a restituição do indébito, observada a prescrição quinquenal, deixando de aplicar a modulação de efeitos do RE 574.706/PR ao caso em questão, que limita a aplicação do Tema 69 do STF "aos fatos posteriores a 15/03/2017", embora isso tenha sido reconhecido na fundamentação. Alega também a ocorrência de julgamento "extra petita", eis que a decisão analisou a possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS sem que tal requerimento sequer tivesse constado da inicial. Em razão do princípio da eventualidade, requer a reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido voltado à exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/ COFINS, ainda que o destinatário não seja contribuinte do imposto.
Com as contrarrazões, os autos vieram conclusos.
É o relatório.
VOTO
A Senhora Juíza Federal convocada Adriane Battisti:
1. Preliminares:
1.1 Preliminar recursal: admissibilidade
O recurso de apelação é cabível e tempestivo, dispensado o preparo (art. 1.007, § 1º do CPC).
1.2. Preliminar processual: sentença "extra petita"
A parte autora formulou os seguintes pedidos por ocasião da petição inicial (evento 1, INIC1):
a.1.) declarar, de maneira incidental, a inconstitucionalidade da incidência das contribuições PIS e da COFINS incidentes sobre o imposto estadual ICMS em sua base de cálculo, determinando-se a exclusão do ICMS (destacado da nota fiscal) da base de cálculo das referidas contribuições, uma vez que os valores ingressados na empresa a título de ICMS não tem natureza de receita ou de faturamento, conforme os fundamentos retro apresentados;
a.2.) condenar a União a restituir todos os valores pagos a título de PIS e da COFINS que tiveram por base a incidência sobre o ICMS destacado, obedecendo-se o regime de apuração das contribuições da Autora (seja em regime normal, seja em regime não-cumulativo) nos últimos 05 (cinco) anos, bem como de todo e qualquer valor futuro - sob a mesma sigla - que vier a ser indevidamente pago, devidamente corrigidos e com a incidência de juros – taxa Selic -, contados de cada pagamento indevido,a serem apurados em sede de liquidação de sentença ou no âmbito administrativo via compensação, após o trânsito em julgado da presente demanda;
A questão relativa à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, não foi postulada na exordial.
Observo que, muito embora a matéria tenha sido ventilada apenas ao longo da fundamentação do decisum, não constando de seu dispositivo, o que consequentemente não produzirá coisa julgada, deve-se reconhecer o erro material apontado pela União em seu recurso.
Prejudicada, desse modo, a análise do argumento de mérito de que o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, invocado pela recorrente apenas por força do princípio da eventualidade.
2. Mérito
2.1 Tema 69 do STF. Modulação de efeitos. A questão em debate foi resolvida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que, apreciando o Tema 69 de repercussão geral, estabeleceu a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Assim dispôs o acórdão paradigma, proferido no RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos do julgado, determinando-se que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tivesse efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Voltando ao caso concreto, verifico que há necessidade de aplicação da modulação de efeitos do julgamento do RE 574.706/PR, conforme decidido pelo STF em sede de embargos de declaração. Isso porque ação foi proposta após 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, de forma que o direito à compensação do indébito deverá ser limitado a esta data, inclusive.
Veja-se que a própria impetrante concordou com a aplicação da modulação de efeitos (evento 23, CONTRAZAP1) e a sentença, embora de maneira genérica, reconheceu a referida modulação (vide fundamentos constantes da primeira parte da fundamentação).
Acrescente-se, por fim, que conforme entendimento exarado pelo próprio STF por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, o valor a ser efetivamente excluído da base de cálculo corresponde àquele destacado das notas fiscais. Tal compreensão, inclusive, já vinha sendo aplicada por este Tribunal (ED em AC/RN 5003187-08.2017.4.04.7203, Primeira Turma, fev/2019; AC 2008.72.00.008695-7, Segunda Turma, jan/2019).
No dispositivo sentencial, portanto, deverá constar a limitação temporal imposta no julgamento do RE 574.706/PR, sendo certo que não se aplica, ao caso concreto, a prescrição quinquenal, tal como constou da decisão recorrida.
Os demais itens da sentença quanto à correção monetária e restituição do indébito permanecem inalterados.
3. Prequestionamento. Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013, do Código de Processo Civil), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim.
Dispositivo.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União para reconhecer que a sentença foi extra-petita ao deliberar sobre o ICMS-DIFAL; e reconhecer que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS produz efeitos a partir de 15/03/2017 (Tema 69 do STF).
1. Intimem-se.
2. Cópia desta decisão servirá como certidão explicativa, cujo processo e seu inteiro teor poderão ser acessados com a chave 699103349021 pela SRFB, e por meio da qual o órgão poderá confirmar eventual teor das peças que a impetrante utilizar para instruir o requerimento.
3. Nada mais requerido, arquive-se.