Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 5014130-86.2014.4.04.7204/SC
EXECUTADO: TECNICON CONSTRUCAO CIVIL LTDA
ADVOGADO(A): VILMAR COSTA (OAB SC014256)
ADVOGADO(A): MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
INTERESSADO: FERREIRA, NASCIMENTO & COSTA - ADVOCACIA EMPRESARIAL
ADVOGADO(A): VILMAR COSTA
ADVOGADO(A): MAURI NASCIMENTO
DESPACHO/DECISÃO
I. DA ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO (EVENTO 281)
Trata-se de pedido formulado pelo INSS no evento 281, PET1, no qual requer o reconhecimento de fraude à execução em razão da cessão de créditos realizada pela executada em favor do escritório Ferreira, Nascimento & Costa Advocacia Empresarial.
Extrai-se dos autos que a cessão de créditos oriundos do processo nº 0301133-05.2015.8.24.0076 foi formalizada por escritura pública em 12/02/2020 (evento 281, ANEXO2). A executada, contudo, já havia sido intimada para pagamento no presente cumprimento de sentença em julho de 2017 (evento 79), muito antes, portanto, da prática do ato de disposição.
Nos termos do art. 792, IV, do CPC, a alienação ou oneração de bem é considerada em fraude à execução quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência:
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
[...]
IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
Registre-se que o crédito cedido, embora consubstanciado em direito litigioso, constitui bem penhorável, integrando o patrimônio da devedora nos termos dos arts. 789 e 835, XIII, do CPC, sendo apto, portanto, a figurar como objeto de fraude à execução.
A hipótese não atrai a incidência da Súmula 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”), porquanto: (i) tratando-se de crédito judicial, bem incorpóreo e insuscetível de registro imobiliário, não há sistema registral oponível a terceiros; (ii) o cessionário é escritório de advocacia que atuava em favor da própria cedente, do que decorre inequívoco conhecimento da situação patrimonial e processual da executada.
Nesse sentido, o Tema Repetitivo 243/STJ firmou que a presunção de boa-fé do terceiro adquirente é elidida quando demonstrada a ciência inequívoca da demanda pendente, sendo a inscrição da penhora requisito apenas para a presunção absoluta de fraude, e não condição necessária ao seu reconhecimento.
Tratando-se de crédito, bem móvel incorpóreo insuscetível de registro público, a hipótese subsume-se ao art. 792, §2º, do CPC, que impõe ao terceiro adquirente o ônus de demonstrar que adotou as cautelas necessárias à aquisição, sob pena de presunção de má-fé.
Nessa linha, quanto a bem não sujeito a registro adquirido por cessão de direitos, é dever do terceiro adquirente comprovar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, sob pena de presunção de má-fé, mostrando-se inviável concluir pela boa-fé do adquirente por cessão que sequer comprova o efetivo pagamento ou a realidade do negócio (STJ, Súmula 375; TJDFT, Acórdão 1411155, Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro, 8ª Turma Cível, j. 24/03/2022).
No caso, o cessionário é o próprio escritório de advocacia que representa a cedente no presente cumprimento de sentença, circunstância que torna presumida ( quando não notória) a ciência da execução em curso, elidindo qualquer alegação de boa-fé.
Ademais, na Cláusula 3.2 da Escritura Pública de Cessão de Créditos consignou-se expressamente a declaração de que “A CEDENTE declara também que tem bens ou rendas suficientes ao total pagamento de suas dívidas e à sua subsistência”, vejamos:
A afirmação é incompatível com a realidade destes autos, nos quais a execução resta frustrada pela inexistência de patrimônio penhorável, tendo-se esgotado, sem êxito, as diligências de constrição patrimonial. Configurado está, pois, o eventus damni, requisito objetivo do instituto (art. 792, IV, do CPC).
Em manifestação no evento 291, PET1, o cessionário sustentou a licitude do ato, alegando transação onerosa e de boa-fé destinada à quitação de honorários advocatícios, verba de natureza alimentar (art. 85, §14, do CPC). Afirmou que o pagamento se deu parte mediante perdão de dívida de honorários e parte em parcelas futuras, com descontos de honorários vincendos (evento 291, DOC1, p. 2).
A alegação não prospera.
Em primeiro lugar, incumbia ao cessionário, na forma do art. 373, II, do CPC, o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito do exequente, vale dizer, a efetiva existência e o inadimplemento dos honorários que teriam sido objeto de compensação, ônus do qual não se desincumbiu, limitando-se a alegações desacompanhadas de qualquer suporte documental.
Em segundo lugar, a natureza alimentar dos honorários não confere ao advogado posição de superprivilégio apta a legitimar o esvaziamento patrimonial do devedor em detrimento de crédito preexistente e já em fase de cumprimento de sentença; o eventual concurso de preferências resolve-se nos termos dos arts. 908 e 909 do CPC e do art. 186 do CTN, e não pela via da subtração antecipada do bem à constrição judicial.
Por fim, e de modo decisivo, mostra-se juridicamente insustentável a cessão de crédito como contraprestação por “futuros honorários”, inexistentes e inexigíveis à data do ato, do que resulta a ausência de onerosidade efetiva e a caracterização de transferência sem contraprestação atual mensurável.
Cumpre distinguir, ainda, os planos de eficácia envolvidos. A declaração de fraude à execução não desconstitui a cessão no plano do direito material; limita-se a torná-la inoponível ao exequente. A alienação de direito litigioso é ineficaz perante o processo, ainda que válida no plano da relação jurídica material, o que possibilita, inclusive, a responsabilização do alienante perante o adquirente, razão pela qual eventual pretensão do cessionário contra a cedente há de ser deduzida em via própria, sem repercussão sobre a satisfação do crédito exequendo.
Não se ignora, ademais, que a executada, ao dispor de crédito judicial de expressiva monta sem reservar patrimônio suficiente à satisfação do débito exequendo, incorreu em conduta atentatória à dignidade da justiça, nos termos do art. 774, I, do CPC (“frauda a execução”), matéria que será apreciada em item próprio adiante.
Consigne-se, por fim, que a ineficácia decorrente da fraude à execução opera ope legis e não depende de ação autônoma (revocatória/pauliana), sendo passível de reconhecimento incidental nos próprios autos da execução, mediante simples decisão interlocutória, como assentado no art. 792, §4º, do CPC, que exige apenas a prévia intimação do terceiro adquirente para opor-se ao reconhecimento da fraude no prazo de 15 (quinze) dias. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou não ser necessária a propositura de ação específica para o reconhecimento da fraude à execução, bastando o requerimento incidental no processo pendente, salvo nos casos de alienação judicial do bem (REsp 1.845.558/SP, referido no Acórdão 1417265/TJDFT, Rel. Des. Roberto Freitas Filho, 3ª Turma Cível, j. 20/04/2022). No caso, tal contraditório restou plenamente observado, tendo o cessionário se manifestado no evento 291.
II. DOS PEDIDOS FORMULADOS NO EVENTO 296
No evento 296, PET1, o INSS requereu a intimação pessoal do sócio da executada e de terceiros para exibição de contratos de locação, contratos de prestação de serviços e matrículas de imóveis, com o intuito de demonstrar confusão patrimonial e esvaziamento fraudulento da sociedade empresária.
A pretensão, tal como deduzida, revela-se prematura. Os elementos invocados pelo exequente (confusão patrimonial e desvio de finalidade) constituem, precisamente, os pressupostos materiais da desconsideração da personalidade jurídica, tipificados no art. 50, §§1º e 2º, do Código Civil, com a redação conferida pela Lei nº 13.874/2019. Sua apuração está reservada, por expressa opção do legislador processual, ao Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, disciplinado nos arts. 133 a 137 do CPC, cuja instauração é obrigatória em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134, caput, do CPC).
Deferir, fora do incidente próprio, medidas investigativas que atinjam a esfera patrimonial e documental do sócio e de terceiros estranhos à relação processual executiva importaria em (i) supressão do contraditório prévio assegurado pelo art. 135 do CPC, que confere ao sócio o direito de manifestar-se e requerer produção de provas no prazo de 15 (quinze) dias; (ii) violação aos arts. 9º e 10 do CPC, que vedam a decisão surpresa; e (iii) inobservância do art. 506 do CPC, segundo o qual a sentença faz coisa julgada apenas às partes, não prejudicando terceiros. Não se pode, portanto, produzir efeitos executivos sobre quem não integra o polo passivo sem prévia instauração do incidente e regular formação do contraditório.
A imprescindibilidade do incidente para a constrição do patrimônio de quem não integrou a relação processual na fase de conhecimento é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que reputa ilegítimo o mero redirecionamento do cumprimento de sentença contra quem dele não participou, sem a prévia instauração do IDPJ, por se tratar de norma processual de observância obrigatória à garantia do direito de defesa do terceiro (REsp 1.864.620/SP). No mesmo sentido, reiterou a Corte a impossibilidade de simples redirecionamento do cumprimento de sentença contra empresa que não participou da fase de conhecimento, ainda que diante de responsabilidade solidária, exigindo-se a demonstração dos requisitos da desconsideração na forma dos arts. 133 a 137 do CPC (AgInt no REsp 1.875.845/SP). Trata-se de exigência que concretiza o contraditório prévio e a ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF), assegurando ao terceiro o direito de ser citado, manifestar-se e produzir provas antes de qualquer decisão sobre a desconsideração — o que é incompatível com a produção antecipada de medidas investigativas sobre a esfera patrimonial do sócio fora do incidente próprio.
Registre-se que os arts. 396 a 404 do CPC (exibição de documento ou coisa em face de terceiro) não constituem sucedâneo idôneo ao incidente, porquanto vocacionados à instrução probatória de pretensão já regularmente deduzida, e não à investigação exploratória destinada a formar, ela própria, o convencimento sobre a legitimidade passiva de quem sequer figura no processo.
Anote-se que a discussão sobre a imprescindibilidade do IDPJ em execução fiscal, objeto do Tema Repetitivo 1.209/STJ, não incide na espécie, por não se tratar de execução fiscal, tampouco de redirecionamento fundado em responsabilidade tributária (arts. 134 e 135 do CTN).
Nada obsta, todavia, que o exequente formule tais requerimentos probatórios no bojo do próprio incidente, uma vez instaurado, ocasião em que este Juízo apreciará sua pertinência e necessidade à luz dos arts. 369, 370 e 373, §1º, do CPC, e do dever geral de colaboração processual (art. 6º do CPC).
Ante o exposto:
a) RECONHEÇO a ocorrência de fraude à execução, nos termos do art. 792, IV e §4º, do Código de Processo Civil, e DECLARO A INEFICÁCIA da cessão de créditos formalizada por escritura pública em 12/02/2020, relativa aos créditos oriundos dos autos nº 0301133-05.2015.8.24.0076, porquanto realizada após a intimação da executada no cumprimento de sentença, em contexto de insolvência e com ciência inequívoca do cessionário;
b) Tendo o crédito cedido já sido recebido pela cessionária, a ineficácia ora declarada projeta-se sobre o produto da alienação. Assim, DETERMINO à cessionária FERREIRA, NASCIMENTO & COSTA ADVOCACIA EMPRESARIAL que, no prazo de 15 (quinze) dias, RESTITUA aos presentes autos, mediante depósito em conta judicial vinculada, a importância efetivamente recebida a título da cessão, atualizada monetariamente desde a data do respectivo levantamento;
c) ESCLAREÇO que a restituição ora determinada opera exclusivamente no plano da eficácia da cessão perante o exequente, não afetando a relação de direito material entre cedente e cessionária. Eventual pretensão da cessionária em face da empresa cedente, inclusive quanto à recomposição do valor restituído ou a créditos que entenda titularizar, deverá ser deduzida em procedimento próprio, pela via autônoma cabível;
d) Não havendo o depósito voluntário do valor recebido, devidamente atualizado, no prazo assinalado, INTIME-SE o exequente para requerer o prosseguimento do feito no que entender de direito;
e) Nos termos do art. 774, parágrafo único, do CPC, CONDENO a executada ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do débito exequendo, revertida em proveito do exequente, sem prejuízo das demais sanções processuais e materiais cabíveis;
f) INDEFIRO, por ora, os pedidos formulados no evento 296, sem prejuízo de sua renovação no bojo do incidente próprio;
g) INTIME-SE o exequente para que, querendo, instaure o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, observados os pressupostos do art. 50 do Código Civil e os requisitos dos arts. 133 a 137 do CPC, em especial a demonstração específica do preenchimento dos pressupostos legais (art. 134, §4º, do CPC) e a indicação precisa dos sócios ou administradores cuja citação se pretende.
Intimem-se.
Após, voltem conclusos.