Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2126618/RS (2024/0062982-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: SUPER MULLER MERCADO LTDA
ADVOGADOS: MARCIANO BUFFON - RS034668
MARINA FURLAN - RS051789
JOÃO CARLOS LUCINI - RS078341
IVAN LUIZ STEFFENS - RS081183
CAUE CARDOSO SOARES - RS113358
JORDANA FRANZEN REINHEIMER - RS106357
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Super Muller Mercado Ltda. com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 149): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. Opostos embargos declaratórios, foram estes rejeitados (fls. 176/178). Nas razões do recurso especial, a recorrente aponta violação aos arts. 165 do CTN; 3º da LC 70/91; 5º da Lei 9.715/1995; 62 da Lei 11.196/2005. Sustenta, em resumo, que "o v. acórdão recorrido entendeu que a tese fixada no Tema nº 228 não se aplicaria ao setor de cigarros e cigarrilhas, porque o caso que deu origem a tese firmada referia-se à substituição tributária de PIS/COFINS dos combustíveis, na então vigente MP nº 1.991-12/2000, e porque no caso em tela não se trataria de 'base de cálculo presumida, mas de base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos'. Entretanto, com o devido respeito, o r. acórdão ora recorrido não merece prosperar, pois na forma como decidiu, violou frontalmente o direito à restituição imediata e preferencial no regime de substituição tributária prevista no art. 150, §7º, da Constituição, assim como o conceito de receita que autoriza a instituição de contribuições, nos termos do art. 195, I, alínea 'b', da Constituição Federal " (fls. 229/230). Contrarrazões às fls. 260/269. Agravo em recurso extraordinário às fls. 286/301. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 316/321, pelo não conhecimento do recurso. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece trânsito. Quanto à questão trazida a julgamento, destaca-se da fundamentação do acórdão recorrido o seguinte trecho (fls. 145/147 -g.n): O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596.832, em regime de repercussão geral, fixou a tese do Tema nº 228: [...] No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, um posto de gasolina, que recolhia contribuições ao PIS e COFINS na condição de substituído tributário sobre as operações de venda de combustíveis, postulava a restituição de valores recolhidos a maior nas operações em que a base de cálculo presumida, utilizada para o pagamento dos tributos, era superior à efetiva. Tratava-se, portanto, da hipótese de substituição tributária das contribuições ao PIS e da COFINS relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, técnica fiscal extinta pela MP nº 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/07/2000. No caso dos autos, a situação é distinta. O contribuinte é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeito, por isto, ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituído, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, in verbis: [...] Como se observa, a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei. Não há, neste caso, base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré- determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos, notadamente em razão do objeto tributado (cigarros). Cabe destacar que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto nº 7.212/10. Veja-se: [...] Dessa forma, os substituídos tributários (comerciantes varejistas) devem vender o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Se o comerciante varejista realizar a venda do produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços, atua em desconformidade com a legislação de regência e fica sujeito, inclusive, às penalidades nela previstas. Note-se, quanto ao ponto, que não há comprovação nestes autos — e sequer alegação — de que o contribuinte teria realizado a venda de produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços. A insurgência, em verdade, diz respeito apenas ao recolhimento de tributos apurados sobre a base de cálculo majorada, na forma prevista na Lei nº 11.196/2005, que o contribuinte compreende equivacadamente como presunção da base de cálculo. Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação. Registro, ademais, que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei nº 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo — afinal, o preço de venda é tabelado e não fica sujeito a alterações —, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e, com isso, desincentivar o consumo de cigarros, consistindo em legítima opção legislativa, baseada em extrafiscalidade (Lei n. 11.196/2005). Da leitura do trecho constante do excerto transcrito, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Além disso, o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, a saber, o de que "não há comprovação nestes autos — e sequer alegação — de que o contribuinte teria realizado a venda de produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços. A insurgência, em verdade, diz respeito apenas ao recolhimento de tributos apurados sobre a base de cálculo majorada, na forma prevista na Lei nº 11.196/2005, que o contribuinte compreende equivacadamente como presunção da base de cálculo. Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, [...], mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação" (fls. 146/147), esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: AgInt no REsp 1711262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp 1679006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/2/2021. Ademais, tendo o Tribunal de origem consignado que o ora recorrente não provou – e sequer alegou – que teria vendido produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços, para fins de restituição tributária, para se alterar as premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se.