0800046-29.2016.4.05.8403

1. Apelações do MPF, de Construtora CAGEO Ltda., empresa que executou a obra, e de Carlos Henrique de Oliveira Dantas, sócio da construtora, em face da sentença que julgou procedentes os pedidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, que apurou irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo DNOCS para a construção de 40 (quarenta) casas populares no Município de Pendências/RN, no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

2. Os réus foram condenados por atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA às seguintes penas do art. 12, II, da LIA:

1) Ivan de Souza Padilha, ex-prefeito (art. 10, caput, da LIA - culpa): a) multa civil, no valor de R$ 7.015,19 (sete mil e quinze reais e dezenove centavos);

2) Construtora CAGEO Ltda. e Carlos Henrique de Oliveira Dantas (art. 10, caput, da LIA - dolo): a) ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 46.770,19 (quarenta e seis mil, setecentos e setenta reais e dezenove centavos); e b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 5 (cinco) anos.

3. No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva do réu Carlos Henrique de Oliveira Dantas, sócio da construtora CAGEO Ltda., não merece acolhida. As disposições da Lei nº 8.429/92 são aplicáveis não só aos agentes públicos, mas também, no que couber, àquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Inteligência do art. 3º da Lei nº 8.429/92.

4. O Convênio nº 114/2008, celebrado entre o DNOCS e o Município de Pendências/ RN, tinha os valores de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), a título de repasse, e R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de contrapartida municipal. Ocorre que, apesar desse ajuste inicial, somente foi repassada a municipalidade a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), em razão de ainda não terem sido sanados pelo Município os questionamentos levantados pela CGU no Relatório de Auditoria Especial nº 00190.024902/2011-11, de dezembro de 2011, o qual apontou irregularidades na execução do referido Convênio, tais como, as inconsistências do boletim de medição e da conta do convênio.

Consoante o Relatório da CGU, existia uma recomendação para que o DNOCS solicitasse à Prefeitura de Pendências/RN a apresentação dos boletins de medição e realizasse a fiscalização no local das obras, a fim de que acompanhasse a execução do convênio.

5. A equipe técnica do DNOCS, em fiscalizações in loco realizadas em 22/08/2011 e em 29/04/2013, constatou que das 40 (quarenta) casas objeto do Convênio foram concluídas apenas 11 (onze), que apresentam condições precárias, e 9 (nove) foram construídas apenas em parte, sendo verificadas apenas as edificações da alvenaria com a cobertura com telha de cerâmica. As outras 20 (vinte) residências ainda nem tinham sido construídas, conforme Relatório Técnico do próprio engenheiro.

Tais irregularidades se encontram devidamente comprovadas, de acordo com a farta documentação constantes nos autos, a prova pericial (id. nº 4058403.3963169) e a prova testemunhal.

6. A prova pericial produzida em juízo (id. nº 4058403.3963169) constatou que as obras em questão não foram realizadas de forma adequada, seja pela utilização de materiais de má qualidade, seja por problemas existentes na técnica construtiva.

7. A prova oral produzida, por sua vez, ratificou a prova pericial. Houve a oitiva do engenheiro do DNOCS, que realizou as vistorias in loco, acompanhado por fiscal da Prefeitura de Pendências/RN, e, durante as diligências, todas as irregularidades eram relatadas ao servidor do órgão municipal. Declarou o engenheiro do DNOCS que as casas foram construídas com material de má qualidade, apresentando inúmeras rachaduras e outros vícios de construção, tendo afirmado, ainda, que, das 40 (quarenta) casas inicialmente previstas, somente 11 (onze) residências foram concluídas, 9 (nove) estavam inacabadas e, ainda assim, as primeiras apresentavam problemas no material.

8. Apesar de os réus apelantes terem impugnado o laudo pericial, não foram capazes de infirmar a conclusão da perita, cujo laudo observou a metodologia que atendeu todos os requisitos necessários e exigidos pela NBR 13752/96 (norma que fixa os critérios e procedimentos relativos às perícias de engenharia na construção civil). Os requisitos essenciais foram "condicionados tanto quanto à abrangência das investigações, confiabilidade e adequação das informações obtidas quanto à qualidade das análises técnicas e ao menor grau de subjetividade, sendo a inspeção predial realizada enquadrada no Nível 1, onde "Nível

1- Identificação das anomalias e falhas aparentes, elaborada por profissional habilitado", de acordo com a norma de Inspeção Predial do IBAPE" (fl. 03 do laudo - id. nº 4058403.3963169).

9. Restou configurado o prejuízo ao erário, por parte da empresa construtora e de seu responsável, pela má qualidade na execução da obra. A obra estava eivada de vícios e inacabada. Ademais, apesar de todos esses vícios, houve a liberação e o pagamento pela prefeitura, sem que o ordenador de despesas, o então prefeito Ivan de Souza Padilha, mesmo ciente das irregularidades existentes, procedesse a qualquer tipo de investigação ou tomasse alguma providência perante a empresa, tendo, apenas, rescindido o contrato amigavelmente.

Encontram-se devidamente comprovados, portanto, a materialidade e o elemento subjetivo dos réus, quanto à prática de ato de improbidade administrativa, estando correta, portanto, a sentença que condenou os réus pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, caput, da LIA.

10. Devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta.

11. Para que as sanções aplicadas observem perfeitamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta a gravidade do ato praticado e o prejuízo gerado à população, devem ser revistas, para que atendam os parâmetros estabelecidos pelo art. 12, II, da LIA. Assim, deve-se acrescer a pena de suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos para o ex-prefeito, Ivan de Souza Padilha.

No que concerne a Carlos Henrique de Oliveira Dantas e à Construtora CAGEO Ltda., deve ser excluída a sanção de proibição de contratar com o Poder Público e acrescida a condenação ao pagamento de multa civil, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pro rata.

12. Preliminar rejeitada. Apelações parcialmente providas. Na sequência, foram interpostos recursos especiais pelo MPF (ids. 5607212) e pela CONSTRUTORA CAGEO LTDA e CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS (id. 5607224), os quais foram admitidos pela Vice-Presidência deste TRF5 (id. 5607232). Remetidos os autos ao STJ, sobreveio decisão daquela col. Corte determinando a devolução dos autos a este Regional, para adoção do procedimento previsto no artigo 1.040, II, do CPC, no tocante ao Tema 1199 do STF, razão pela qual esta Vice-Presidência determinou a devolução dos autos ao órgão julgador originário, para eventual juízo de adequação (id. 5607771).

A Turma julgadora, reapreciando a matéria, decidiu exercer o juízo de retratação, conforme ementa a seguir transcrita (id. 5607247):

EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. Retorno dos autos, por determinação da Vice-Presidência desta Corte, nos termos de art. 1.040. II, do CPC.

2. O STF, ao julgar o Tema 1.199 da Repercussão Geral, definiu as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

3. Naquela assentada, a Corte Constitucional firmou clara exegese a respeito da aplicabilidade imediata das alterações materiais aos processos em tramitação, sem condenação transitada em julgado.

4. Decerto, "à exceção do novo regime prescricional, as demais disposições de cunho substantivo que vieram favorecer os acusados da prática anterior de atos de improbidade administrativa são aplicáveis ao caso concreto, já que o direito administrativo sancionador atrai a incidência do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal" (PROCESSO: 08006540220174058303, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2024).

5. No caso concreto, depreende-se da petição inicial e da sentença condenatória que ao agente público se atribuiu uma conduta culposa.

6. Decerto, extrai-se da peça acusatória a afirmação de que o gestor municipal "agiu de forma no mínimo negligente ao não fiscalizar a aplicação do dinheiro público, permitindo que o objeto do contrato fosse descumprido pela empresa contratante. Ademais, mesmo após cientificado pelos órgãos de fiscalização federais acerca da péssima qualidade das obras realizadas pela empresa CAGEO, o prefeito Ivan Padilha não adotou providências para obrigar a empresa contratada a cumprir o pactuado.

Ao revés, permitiu que a empresa recebesse os recursos destinados ao contrato, sem, contudo, cumprir a sua obrigação na avença, que era a construção das casas, conforme já destacado". Discorre, outrossim, "que não se faz necessária a presença do dolo para que se configurem os atos de improbidade ali enumerados, de forma que a simples culpa já é suficiente a ensejar as punições previstas no art. 12 da mesma lei, uma vez que o que está sob manejo é o interesse público, protegido de forma absoluta pelo atual contexto constitucional, proteção essa materializada na Lei n° 8.429/92".

7. A narrativa do órgão acusador não traz qualquer fato indicativo de que o ex-prefeito tenha atuado com vontade livre e consciente de dilapidar o patrimônio público, sendo toda a imputação construída a partir da exegese de um comportamento negligente e incompatível com o dever de fiscalizar o andamento da obra.

8. De mesmo modo, o juízo sentenciante, ao condenar o agente público, assim consignou: "37. No que tange ao elemento subjetivo, entendo que restou caracterizado, ao menos culposamente em relação ao ex-Prefeito IVAN DE SOUZA PADILHA e dolosamente em relação CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS.

38. Com efeito, conquanto não verifique dolo na atuação do ex-Prefeito IVAN DE SOUZA PADILHA, vislumbro que o referido réu agiu com culpa, ao, negligentemente, não adotar as medidas previstas pela legislação contra a empresa contratada, limitando-se a rescindir consensualmente o contrato com a CONSTRUTORA CAGEO LTDA, após requerimento desta, pelo fato de ter havido atraso no repasse dos recursos financeiros por parte do DNOCS.

Nesse sentido, confira-se o termo de rescisão contratual amigável constante à fl. 82 do ICP apenso, celebrado em 13/05/2013.

39. Registro que, no ano de 2011 (em novembro e dezembro), o DNOCS encaminhou dois ofícios à Prefeitura Municipal de Pendências/RN, cientificando-lhe acerca das irregularidades constatadas pela Controladoria Geral da União, bem como da suspensão dos repasses dos recursos em virtude da não regularização das inconsistências, conforme se verifica às fls. 66/68 do IPL apenso.

40. É certo que o ex-Prefeito IVAN DE SOUZA PADILHA poderia e deveria, por intermédio de sua assessoria jurídica, ter se valido dos meios extrajudiciais e judiciais contra a empresa contratada, obrigando-a a executar o contrato adequadamente. Friso que desde 2011 o ex-Prefeito havia sido orientado a acompanhar a execução do contrato, sendo cientificado pelos órgãos federais acerca das diversas irregularidades existentes nas obras e da má qualidade dos materiais empregados pela CONSTRUTORA CAGEO LTDA.

Apesar disso, não impôs nenhum ônus ou sanção à empresa, nem se utilizou de qualquer medida para obrigá-la a entregar as obras já pagas em condições satisfatórias.

41. Não há dúvidas que, na condição de responsável pela gestão da coisa pública, tinha o dever administrar com responsabilidade os recursos públicos que foram transferidos à municipalidade pelo DNOCS, o que inclui o dever de acompanhar a execução dos convênios e de utilizar, se for o caso, os instrumentos jurídicos adequados para resguardar o patrimônio público, o que não foi feito no caso.

42. Dessa forma, em face das circunstâncias e elementos constantes dos autos, diante da comprovação da ocorrência de ação culposa que ensejou perda patrimonial do erário público, enquadra-se a conduta do ex-Prefeito IVAN DE SOUZA PADILHA na modalidade de improbidade prevista no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992."

9. Não comprovado elemento indispensável à configuração do ato ímprobo do agente público, de rigor a improcedência da acusação, inclusive quanto aos demais réus, considerando que os particulares respondem apenas por induzir ou concorrer com a prática da improbidade.

10. Juízo de adequação realizado para dar provimento ao recurso de apelação dos réus e julgar prejudicado o recurso de apelação do MPF. Conforme já relatado, em face deste último acórdão, o MPF interpôs novo recurso especial, cujo juízo de admissibilidade passo a proferir. Exame de admissibilidade do primeiro recurso especial do MPF e do recurso especial da CONSTRUTORA CAGEO LTDA e de CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS O primeiro recurso especial interposto pelo MPF (id. 5607212), bem como o primeiro recurso especial de CONSTRUTORA CAGEO LTDA e CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS (id. 5607224) perderam o objeto, visto que a Turma julgadora procedeu ao juízo de retratação, para afastar o reconhecimento da prescrição, em conformidade à tese firmada pelo STF no Tema 1199 da Repercussão Geral.

Isso posto, DECLARO PREJUDICADOS os recursos especiais do MPF (id. 5607212) e da CONSTRUTORA CAGEO LTDA e de CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS (id. 5607224) Exame de admissibilidade do recurso especial do MPF O recorrente aponta suposta contrariedade ao art. 11 c/c art. 489, § 1º, III, e ao art. 1.022, todos CPC, no tocante à ocorrência de omissões que não teriam sido sanadas no julgamento dos embargos declaratórios; e ao art. 10 da LIA, pugnando pela revaloração da prova referente ao dolo.

Em contrarrazões, a CONSTRUTORA CAGEO LTDA e CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS defendem a manutenção do acórdão (id. 5607802). Observa-se que as razões recursais contêm, conforme exige o art. 1029 do Código de Processo Civil - CPC, a exposição do fato e do direito; a demonstração do cabimento do recurso interposto e as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. A respeito da permanência de pontos omissos no acórdão recorrido, bem como da valoração dos fatos, tidos por incontroversos, colhe-se a argumentação expendida pelo MPF em suas razões recursais: (...) muito embora a descrição dos fatos pelo denunciante e em sentença tenha partido de uma compreensão da conduta como meramente culposa na parte das ações voltadas à construção das 40 casas, a continuidade da narrativa não pode se acomodar a esses termos: "agiu de forma no mínimo negligente (...) mesmo após cientificado pelos órgãos de fiscalização federais acerca da péssima qualidade das obras realizadas pela empresa CA- GEO, o prefeito Ivan Padilha não adotou providências para obrigar a empresa contratada a cumprir o pactuado.

Ao revés, permitiu que a empresa recebesse os recursos destinados ao contrato, sem, contudo, cumprir a sua obrigação na avença, que era a construção das casas, conforme já destacado".

39. Registro que, no ano de 2011 (em novembro e dezembro), o DNOCS encaminhou dois ofícios à Prefeitura Municipal de Pendências/RN, cientificando- lhe acerca das irregularidades constatadas pela Controladoria Geral da União, bem como da suspensão dos repasses dos recursos em virtude da não regularização das inconsistências, conforme se verifica às fls. 66/68 do IPL apenso.

40. É certo que o ex-Prefeito IVAN DE SOUZA PADILHA poderia e deveria, por intermédio de sua assessoria jurídica, ter se valido dos meios extrajudiciais e judiciais contra a empresa contratada, obrigando-a a executar o contrato adequadamente. Friso que desde 2011 o ex-Prefeito havia sido orientado a acompanhar a execução do contrato, sendo cientificado pelos órgãos federais acerca das diversas irregularidades existentes nas obras e da má qualidade dos materiais empregados pela CONSTRUTORA CAGEO LTDA.

Apesar disso, não impôs nenhum ônus ou sanção à empresa, nem se utilizou de qualquer medida para obrigá-la a entregar as obras já pagas em condições satisfatórias. No momento em que o prefeito foi alertado oficialmente sobre a postura da empresa na execução do objeto contratado e ainda assim não tomou providência alguma ao contrário liberou o pagamento integral da Construtora Cageu LTDA ele aderiu ao intuito da empresa de locupletar-se indevidamente com recursos públicos.

Esse aspecto, deveras importante para apreensão do elemento subjetivo, não foi sopesado, não há considerações no julgado sobre como tomar como culposa a conduta de um agente público que libera o pagamento integral de um contrato quando tem formalmente ciência de que ele não foi adequadamente cumprido. É preciso atentar para a íntegra dos acontecimentos, um prefeito, advertido da falta cometida pela empresa contratada, liberou na integralidade as verbas contratuais.

Nesse momento, ele aderiu ao dolo e não foi apenas negligente, a negligência seria admitida até o momento em que ele não foi fiscalizar as construções, no momento em que ele paga uma obra que não foi realizada adequadamente, tendo plena ciência desse acontecimento, não foi negligente, foi dolosamente conivente com o intuito do particular. Portanto, a partir de juízo preliminar, próprio desta fase de admissibilidade, tem-se que a parte, a teor de suas razões recursais, demonstrou possível contrariedade aos citados artigos legais, conforme exigência do art. 105, III, "a", da CF/88, suficiente para justificar a admissão do recurso.

Ante o exposto e diante da inexistência de outros óbices processuais, com amparo no art. 1030, V, caput, do CPC, ADMITO o recurso especial. Dispositivo Por todo o exposto: (i) DECLARO PREJUDICADOS os recursos especiais do MPF de id. 5607212 e da CONSTRUTORA CAGEO LTDA e CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA DANTAS, de id. 5607224; e (ii) ADMITO o segundo recurso especial do MPF. Intimações e expedientes necessários.

Após, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.21

Órgão

Gab 9 - Des. ÉLIO SIQUEIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IVAN DE SOUZA PADILHA

Advogados

RODRIGO FONSECA ALVES DE ANDRADE (OAB 3572/RN), GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA (OAB 3686/RN), FÁBIO LUIZ MONTE DE HOLLANDA (OAB 12555/RN), EDWARD MITCHEL DUARTE AMARAL (OAB 9231/RN)