EMENTA
PODER JUDICIÁRIO TRF5 Pleno AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) Nº 0800935-58.2017.4.05.8302 AGRAVANTE: MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: BOMBONFLEX LTDA. ADVOGADO do(a) AGRAVADO: BRUNA FERREIRA DE LIMA SILVA - PE40626 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: RAFAEL AGUIAR SILVA MARIANO - PE26419 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: SARAH UCHOA ALCANTARA FARIAS - PE42783-D
EMENTA
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO EM 100%. TEMA 863 DE REPERCUSSÃO GERAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF. NÃO ENQUADRAMENTO NA MOLDURA DO TEMA 1.195/STF. DESPROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pela Fazenda Nacional, em face da decisão da Vice-Presidência, a qual negou seguimento ao seu recurso extraordinário, com base nas orientações assentadas pelo STF, quando do julgamento dos Temas 339, 660 e 863 de Repercussão Geral.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar se o caso concreto se amolda ao Tema 863/STF ou se deve ser enquadrado no Tema 1.195/STF.
III. Razões de decidir
3. Julgando o Tema 863 de Repercussão Geral, o STF firmou a seguinte tese: "Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo".
4. A agravante sustenta que a hipótese se ajusta a outro Tema de Repercussão Geral, qual seja o de nº 1.195 (RE nº 1.335.293), que ainda não foi julgado e tem a seguinte descrição: "Trata-se de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 24, I, 150, IV, e 155, II, da Constituição Federal, a possibilidade de o percentual de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio ser fixado em montante superior ao valor do tributo devido, ante a proporcionalidade, a razoabilidade e o não-confisco em matéria tributária, bem como ser reduzido pelo Poder Judiciário".
5. Consoante se infere dos autos, a empresa Bombonflex Ltda manejou embargos à Execução Fiscal nº 0800015-84.2017.4.05.8302, através da qual a Fazenda Nacional lhe cobra o montante de R$14.247.036,67 (valor histórico). Insurgiu-se, especificamente contra a multa de 150% que lhe foi aplicada pelo Fisco, sustentando ser ela confiscatória.
6. Em sua impugnação aos embargos à execução, a Fazenda Nacional destacou que, à vista das CDAs, a multa de ofício foi aplicada com base no art. 44, I, Lei nº 9.430/1996 (75%, prevista para os casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e nos de declaração inexata), com o acréscimo autorizado pelo § 1º ("O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis"), versando, esses arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, sobre os casos de sonegação, fraude e conluio.
7. O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que, "[c]omo a inscrição na dívida ativa possui presunção relativa de veracidade, ou seja, para que fosse afastada necessitaria de prova em contrário, verifica-se que a parte promovente não se desincumbiu em provar, nos presentes autos, que não se encaixa na hipótese de incidência da multa dobrada de 150%, autorizada pela legislação, uma vez que discutiu o tema apenas em tese".
8. O acórdão recorrido deu provimento à apelação da empresa, com base em precedente do STF, no sentido de ser confiscatória a multa punitiva que ultrapassa 100% do valor do tributo, e em julgado do Pleno/TRF5, pela possibilidade de redução da multa de 150% do valor do tributo, prevista o art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996.
9. Ao assim decidir, o órgão julgador do TRF5 alinhou-se à orientação definida pelo STF, para o Tema 863 de Repercussão Geral, ao qual o caso concreto se ajusta com exatidão, por versar sobre multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, consoante afirmado pela própria Fazenda Nacional, nas suas manifestações anteriores (impugnação aos embargos e contrarrazões à apelação), à luz das CDAs que lastreiam a execução fiscal.
10. Ademais, num primeiro momento, o recurso extraordinário interposto pelo ente público foi admitido, e o STF, ao receber o processo, determinou a sua devolução ao TRF5, para que fins de observância do Tema 863 de Repercussão Geral.
IV. Dispositivo
11. Agravo interno desprovido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.430/1996, art. 44; Lei nº 4.502/1964, arts. 71 a
73. Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 863 e 1.195 de Repercussão Geral.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 Pleno AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) Nº 0800935-58.2017.4.05.8302 AGRAVANTE: MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: BOMBONFLEX LTDA. ADVOGADO do(a) AGRAVADO: BRUNA FERREIRA DE LIMA SILVA - PE40626 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: RAFAEL AGUIAR SILVA MARIANO - PE26419 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: SARAH UCHOA ALCANTARA FARIAS - PE42783-D
RELATÓRIO
A DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA (VICE-PRESIDENTE): Trata-se de agravo interno interposto pela Fazenda Nacional, em face da decisão da Vice-Presidência, a qual negou seguimento ao seu recurso extraordinário, com base nas orientações assentadas pelo STF, quando do julgamento dos Temas 339, 660 e 863 de Repercussão Geral. Em suas razões recursais, a agravante alegou, em suma, que o caso dos autos é estranho ao Tema 863/STF, devendo o processo ser sobrestado, com base no Tema 1.195/STF, que cuida, especificamente, da multa tributária punitiva não qualificada.
A parte adversa apresentou contrarrazões recursais sob o id. 1282498. O feito foi incluído em pauta de julgamento.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO TRF5 Pleno AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) Nº 0800935-58.2017.4.05.8302 AGRAVANTE: MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: BOMBONFLEX LTDA. ADVOGADO do(a) AGRAVADO: BRUNA FERREIRA DE LIMA SILVA - PE40626 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: RAFAEL AGUIAR SILVA MARIANO - PE26419 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: SARAH UCHOA ALCANTARA FARIAS - PE42783-D
VOTO
A DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA (VICE-PRESIDENTE): Julgando o Tema 863 de Repercussão Geral, o STF firmou a seguinte tese: "Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo" (grifei).
A agravante sustenta que a hipótese se ajusta a outro Tema de Repercussão Geral, qual seja o de nº 1.195 (RE nº 1.335.293), que ainda não foi julgado e tem a seguinte descrição: "Trata-se de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 24, I, 150, IV, e 155, II, da Constituição Federal, a possibilidade de o percentual de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio ser fixado em montante superior ao valor do tributo devido, ante a proporcionalidade, a razoabilidade e o não-confisco em matéria tributária, bem como ser reduzido pelo Poder Judiciário" (grifei).
Consoante se infere dos autos, a empresa Bombonflex Ltda manejou embargos à Execução Fiscal nº 0800015-84.2017.4.05.8302, através da qual a Fazenda Nacional lhe cobra o montante de R$14.247.036,67 (valor histórico). Insurgiu-se, especificamente contra a multa de 150% que lhe foi aplicada pelo Fisco, sustentando ser ela confiscatória. Em sua impugnação aos embargos à execução, a Fazenda Nacional destacou que, à vista das CDAs, a multa de ofício foi aplicada com base no art. 44, I, Lei nº 9.430/1996 (75%, prevista para os casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e nos de declaração inexata), com o acréscimo autorizado pelo § 1º ("O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis"), versando, esses arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, sobre os casos de sonegação, fraude e conluio.
O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que, "[c]omo a inscrição na dívida ativa possui presunção relativa de veracidade, ou seja, para que fosse afastada necessitaria de prova em contrário, verifica-se que a parte promovente não se desincumbiu em provar, nos presentes autos, que não se encaixa na hipótese de incidência da multa dobrada de 150%, autorizada pela legislação, uma vez que discutiu o tema apenas em tese".
O acórdão recorrido deu provimento à apelação da empresa, com base em precedente do STF, no sentido de ser confiscatória a multa punitiva que ultrapassa 100% do valor do tributo, e em julgado do Pleno/TRF5, pela possibilidade de redução da multa de 150% do valor do tributo, prevista o art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. A propósito, confira-se a ementa (grifei): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO. O ARTIGO 370 DO CPC/2015. MULTA PUNITIVA. LIMITE DE 100%. ENTENDIMENTO DO STF. ENCARGO DE 20% DO DL Nº 1.025/69. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AFASTADA.
1. Apelações interpostas contra sentença que, em Embargos à Execução, julgou improcedente o pedido de declaração do caráter confiscatório da multa aplicada e de desconstituição da penhora, condenando a Embargante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.
2. Acerca da produção de provas, o artigo 370 do CPC/2015 prevê que juiz detém a liberdade para dispensar a produção de provas por ele consideradas inúteis ou de natureza simplesmente protelatória.
3. No caso dos autos, o juiz de primeiro grau indeferiu o requerimento de expedição de ofício à instituição financeira para que se pronunciasse sobre o bloqueio judicial, mais especificamente, se fora descontado do limite do cheque especial.
4. No entanto, a prova de que a penhora recaiu sobre o limite do cheque especial disponível poderia ter sido feita pela simples juntada dos extratos da conta corrente, o que não foi feito pela Apelante.
5. No caso dos autos, não pode prosperar a alegação de que houve cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, uma vez que a Apelante não se desincumbiu do ônus probatório de seu direito.
6. O STF consagrou entendimento segundo são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo.
7. Na hipótese dos autos, a multa foi imposta nas Certidões de Dívida Ativa no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor do tributo. Assim, deve ser reduzida a multa punitiva para o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo.
8. É entendimento assente na jurisprudência desta Corte que o encargo de 20% sobre o valor do débito, previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69, cobre as despesas com a arrecadação dos tributos, além de honorários advocatícios, sendo indevida a condenação do executado em verba honorária autônoma, inclusive na ação incidental de embargos, sob pena de locupletamento ilícito.
9. No caso dos autos, verifica-se diante da inclusão na CDA do percentual de 20% a título de encargos, previstos no art. 1º, do Decreto 1.025/69, merece ser afastada a condenação em honorários advocatícios.
10. Apelação do particular parcialmente provida para reduzir a multa para reduzir a multa punitiva ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo, bem como para afastar a condenação em honorários advocatícios. Apelação da Fazenda Nacional julgada prejudicada. Merecem referência, ainda, os seguintes trechos do voto proferido pelo Relator do acórdão recorrido: [...] No mérito, o STF consagrou entendimento segundo são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Vejamos: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.
PRECEDENTES.
1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.
2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) Sobre a possibilidade de redução da multa de 150% do valor do tributo com base no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 já se posicionou o Pleno desta Eg.
Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA, PROVA NOVA E ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. SIMPLES. CONTRIBUINTE. OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO. EXCLUSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ICMS SOBRE A RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO. Ação rescisória proposta por empresário individual, em face da Fazenda Nacional, postulando a rescisão de acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, reconhecendo a validade da cobrança de crédito tributário; Hipótese em que o autor alega a manifesta violação de norma jurídica, a obtenção de prova nova e a existência de erro de fato no julgamento, sob os seguintes fundamentos: (i) existência de vícios no procedimento fiscalizatório; (ii) nulidade do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, tendo em vista que apreciados fatos geradores ocorridos em 1997, ao passo que o Auto de Infração que deu ensejo às CDA's refere-se a créditos tributários relativos ao ano-calendário de 2003; (iii) reclama do caráter confiscatório da multa aplicada; (iv) o ICMS não integraria o conceito de receita bruta, de modo que sobre seu valor não poderiam incidir tributos recolhidos através do SIMPLES; Em relação à alegação de vícios formais no processo administrativo, a rescisória sequer deve ser admitida, uma vez que a matéria não integrou a lide deduzida no processo originário.
Não tendo sido apreciada no acórdão que se pretende rescindir, não há o que se rescindir; O reconhecimento de que somente a partir do ano 2004 é que se operaram os efeitos da exclusão da empresa - verificando-se que as CDA's se referem a fatos geradores ocorridos todos em 2003, portanto no período em que a empresa ainda se encontrava devidamente incluída no SIMPLES - só contrariaria a literalidade de lei mediante prévio revolvimento do material fático e probatório constante nos autos originários, o que se apresenta inviável em ação rescisória.
Por outro lado, de erro de fato não se trata, já que a matéria foi efetivamente discutida na ação ordinária. O pedido de afastamento da sistemática do SIMPLES no exercício de 2003 certamente resultaria na apuração de dívida tributária superior, evidenciando que a empresa pretende a anulação do processo administrativo fiscal não porque tenha sido prejudicada, mas simplesmente para inviabilizar a cobrança dos tributos pelo Fisco.
Nesse contexto, a anulação do lançamento fiscal com base no ilícito perpetrado pelo contribuinte atentaria contra a proibição de que alguém se beneficie da própria torpeza; Ainda que a aplicação da multa dobrada, aplicada com fulcro no art. 44, parágrafo 1º, da Lei n. 9.430/96, não tenha observado a Súmula n. 25 do CARF, ante a inexistência de narrativa fática concreta e comprovação de sonegação, fraude ou conluio previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n. 4.502/64, seria inviável a rescisão do julgado.
Por outro lado, a jurisprudência do STF tem entendido que a multa de natureza punitiva não pode superar o valor do crédito tributário, sob pena de assumir caráter confiscatório. Nesse contexto, para que a sanção imposta ao contribuinte que cometeu sonegação, fraude ou conluio - situações de fato reconhecidas no acórdão rescindendo, e que não podem ser revistas nesta ação - não seja equiparada àquele que simplesmente não declarou ou apresentou declaração inexata, situação esta induvidosamente menos grave, a multa punitiva deve ser reduzida de 150% para 100%, e não para 75%; A premissa estabelecida pelo Pleno do STF, julgando o RE 574.706/PR, no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069), não compondo a receita bruta da empresa, deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo; O reconhecimento da existência de excesso nos créditos executados - e do direito ao seu expurgo - não implica na completa anulação do Auto de Infração nem das certidões de dívida ativa dele decorrentes, podendo a cobrança prosseguir quanto aos créditos e acessórios efetivamente devidos; Extinção do feito, sem resolução de mérito, quanto à matéria que não foi objeto da ação originária (vícios formais do processo administrativo fiscal); Procedência parcial da ação rescisória para limitar as multas punitivas ao valor do respectivo débito tributário (100%) e para excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, determinando o respectivo montante seja expurgado da cobrança. (PROCESSO: 08003958420174050000, AR/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARO GUIMARÃES, Pleno, JULGAMENTO: 13/11/2017, PUBLICAÇÃO:) [...] VÊ-se, portanto, que, ao assim decidir, o órgão julgador do TRF5 alinhou-se à orientação definida pelo STF, para o Tema 863 de Repercussão Geral, ao qual o caso concreto se ajusta com exatidão, por versar sobre multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, consoante afirmado pela própria Fazenda Nacional, nas suas manifestações anteriores (impugnação aos embargos e contrarrazões à apelação), à luz das CDAs que lastreiam a execução fiscal.
Ademais, há de se observar que, num primeiro momento, o recurso extraordinário interposto pelo ente público foi admitido, e o STF, ao receber o processo, determinou a sua devolução ao TRF5, para que fins de observância do Tema 863 de Repercussão Geral. Com essas considerações, nego provimento ao agravo interno. É como voto. Gab.VP11
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 Pleno AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) Nº 0800935-58.2017.4.05.8302 AGRAVANTE: MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: BOMBONFLEX LTDA. ADVOGADO do(a) AGRAVADO: BRUNA FERREIRA DE LIMA SILVA - PE40626 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: RAFAEL AGUIAR SILVA MARIANO - PE26419 ADVOGADO do(a) AGRAVADO: SARAH UCHOA ALCANTARA FARIAS - PE42783-D
ACÓRDÃO
Decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente
