PODER JUDICIÁRIO 8ª Vara Federal RN EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0801274-45.2016.4.05.8401 EXEQUENTE: MINISTERIO DA FAZENDA EXECUTADO: SANDRO DE ALVARENGA CABIDELLE, SERVIDA-SERVICOS DE ALIMENTACAO INDUSTRIAL E HOTELARIA LTDA ADVOGADO do(a) EXECUTADO: ELIEZER TEIXEIRA CAVALCANTE - CE50482 ADVOGADO do(a) EXECUTADO: VINICIUS VICTOR LIMA DE CARVALHO - RN3074
DECISÃO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL em face de SERVIDA SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO INDUSTRIAL E HOTELARIA LTDA - ME, objetivando a satisfação dos créditos descritos nas CDAs que instruem a inicial. A executada apresentou exceção de pré-executividade (id. 124768752), postulando reconhecimento do caráter confiscatório da multa aplicada nas CDAs exequendas. Ademais, pugna pelo reconhecimento do excesso de execução, defendendo que o valor da multa deve ser de 20% sobre o valor originário da multa, não pago até a data do vencimento, mas no caso das CDAs exequendas, a multa teria sido calculada sobre os assessórios.
A exequente apresentou resposta no id. 133264709, pugnando pelo indeferimento da exceção. É o necessário relato. Passo a decidir. A exceção de pré-executividade tem sido admitida, excepcionalmente, pela doutrina e jurisprudência, em casos nos quais se arguam matérias relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, cognoscíveis de ofício pelo juízo, bem como causas extintivas do crédito que não demandem dilação probatória.
Dessa forma, como meio excepcional e atípic,o que é, não pode ser generalizadamente admitida como substitutiva aos embargos à execução. Sua hipótese de cabimento limita-se àquelas situações apreciáveis ex officio pelo magistrado processante, independentemente de qualquer consideração ou análise mais aprofundada. A Corte Especial do STJ já sumulou a matéria inclusive: Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No presente caso, a Excipiente alega que a multa moratória aplicada teve caráter confiscatório, bem como sustenta que há excesso de execução, considerando que esta não teria sido calculada nos moldes do art. 61, caput, da Lei n. 9.430/1996, que dispõe que a multa incide apenas sobre o débito (valor histórico), sem acréscimo de quaisquer encargos. Quanto à alegação de multa confiscatória, o STF, ao julgar o Tema 816 da Repercussão Geral, entendeu que "as multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo.
À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória". Assim, considerando que, nas CDAS de ids. 92784226 a 92785193, a multa moratória foi estabelecida com fundamento no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, no percentual de 20%, e que esse valor corresponde ao limite definido pelo STF no Tema 816, concluo que não há configuração de efeito confiscatório.
Quanto à alegação de ilegalidade na atualização do débito suscitada, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca do tema, em sede de recurso extraordinário, com repercussão geral, sedimentando o seguinte entendimento:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.
Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 582461, relator: Gilmar Mendes) Desta forma, não há como acolher os argumentos da excipiente. Conclusão
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Sem condenação em honorários advocatícios. Intimem-se. Mossoró/RN, datado e assinado eletronicamente. MADJA DE SOUSA MOURA SIQUEIRA Juíza Federal da 8ª Vara/SJRN
