EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0803036-83.2017.4.05.8200
APELANTE: WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
EMENTA
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DEFESA. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE VALORES. ARTS. 4º E 5º DA LEI Nº 7.492/86. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DOS TIPOS PENAIS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES (ART. 70 DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. DANO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAÇÃO PRECISA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CULPABILIDADE NEUTRA. CONDUTA SOCIAL NEUTRA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.
REGIME INICIAL ABERTO. NÃO PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO.
1. Objetivou-se o reconhecimento da consunção entre os crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de apropriação ou desvio de valores, a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da prescrição retroativa e, subsidiariamente, a readequação da dosimetria, bem como, por parte do Ministério Público Federal, a exasperação da pena-base, mediante valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, conduta social e consequências do crime).
2. O réu, na qualidade de gerente-geral de agência do Banco do Brasil de Mari/PB, valeu-se do acesso privilegiado aos sistemas internos da instituição, para, de forma reiterada e contínua, no período de abril de 2008 a fevereiro de 2010, realizar operações bancárias fraudulentas, consistentes na criação e movimentação irregular de contas, concessão de empréstimos e limites de crédito sem autorização dos titulares, utilização indevida de contas de terceiros e familiares e direcionamento de valores para proveito próprio e alheio, ocasionando prejuízo à instituição financeira, apurado em auditoria interna.
3. A sentença reconheceu a prática dos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de apropriação ou desvio de valores, previstos nos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86, em continuidade delitiva, quanto ao delito de apropriação, e em concurso formal entre as infrações, fixando pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, com valoração negativa das circunstâncias do crime, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicação da causa de aumento pela continuidade delitiva e posterior unificação das penas, além de multa, fixando-se em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, cada um no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, estabelecendo regime inicial semiaberto, consignando a existência de prejuízo à instituição financeira, embora sem fixação de valor mínimo para reparação do dano, em razão da impossibilidade de mensuração precisa do montante efetivamente suportado.
4. Afastada a consunção. Mantém-se a condenação pelos crimes previstos nos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86. A gestão fraudulenta e a apropriação ou desvio de valores tutelam bens jurídicos distintos e configuram condutas autônomas, não se caracterizando relação de meio e fim apta a ensejar absorção, no caso dos autos.
5. Dosimetria da pena. Afastamento da circunstância judicial "circunstâncias do crime" (primeira fase). A exasperação da pena-base fundada na duração da conduta caracteriza bis in idem, quando o mesmo fator é utilizado para o reconhecimento da continuidade delitiva (terceira fase).
6. Inexistindo elementos concretos que extrapolem o desvalor inerente aos tipos penais, mostram-se indevidas as valorações negativas da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime. A culpabilidade não se revela exacerbada, porquanto o grau de reprovabilidade da conduta não ultrapassa aquele já inerente aos tipos penais imputados. A conduta social exige, para sua valoração negativa, elementos concretos que demonstrem desajuste social, reprovabilidade no convívio coletivo, o que não se verifica no caso em exame.
Não há qualquer prova de que os familiares do réu, cujas contas bancárias foram utilizadas para a operacionalização das condutas ilícitas, tenham sofrido prejuízo financeiro efetivo, tampouco há a demonstração de ruptura de vínculos familiares, conflitos sociais ou exploração consciente de terceiros em situação de vulnerabilidade. Tais pessoas não figuraram como vítimas patrimoniais comprovadas. As consequências do crime não autorizam valoração negativa, quando inexistente prova técnica conclusiva apta a mensurar, de forma objetiva e segura, o prejuízo efetivamente suportado pela instituição financeira, sendo inadmissível a utilização de estimativas ou projeções para agravamento da pena-base.
7. Redimensiona-se a dosimetria da pena, com a fixação das penas-base no mínimo legal para ambos os delitos, ante o afastamento de todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, sem redução da reprimenda aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Mantém-se a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP) exclusivamente em relação ao crime de apropriação ou desvio de valores, com aumento no patamar máximo de 2/3 (dois terços), em razão da reiteração das condutas ao longo de quase 2 (dois) anos, afastada sua aplicação ao delito de gestão fraudulenta, nos moldes da sentença.
8. Reconhecido o concurso formal próprio entre os crimes (art. 70 do CP), procede-se à unificação das penas pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a reprimenda mais grave (art. 5º da Lei nº 7.492/86), considerando a existência de 2 (dois) delitos e, ainda, que a majoração sobre a continuidade delitiva já foi aplicada em etapa anterior (vedação ao excesso punitivo), resultando na pena definitiva de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 60 (sessenta) dias-multa (art. 72 do CP), a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP).
Mantidos os critérios de fixação do dia-multa adotados na sentença.
9. Deixa-se de declarar a prescrição retroativa, diante da possibilidade recursal do Ministério Público Federal, quanto ao interesse pela majoração da pena-base.
10. Nega-se provimento à apelação do Ministério Público Federal. DÁ-se parcial provimento ao apelo defensivo.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0803036-83.2017.4.05.8200
APELANTE: WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
RELATÓRIO
O Senhor DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO: Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por WALTER LUIZ OLIVEIRA, em face de sentença prolatada pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Paraíba, na Ação Penal 0803036-83.2017.4.05.8200, que julgou procedente a denúncia para condená-lo, pela prática dos crimes dos arts. 4º e 5º da Lei n. 7.492/86, às penas de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de multa de 60 (sessenta) dias-multa, cada um no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Alega-se, em resumo, que deve ser reconhecida a aplicação do princípio da consunção entre os delitos de gestão fraudulenta de instituição financeira e de apropriação indébita (arts. 4º e 5º da Lei n. 7.492/86), ao argumento de que as condutas relacionadas ao segundo delito (apropriação indébita contra instituição financeira, em proveito próprio ou alheio), configuram-se mero exaurimento da gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 5º), a resultar à prática de um único crime.
Sustenta, ainda, que não houve demonstração precisa do alegado prejuízo financeiro, uma vez que o Banco do Brasil informou não dispor dos extratos analíticos necessários à realização de perícia contábil, o que impediria a aferição adequada da extensão dos danos. Acrescenta-se que ao longo da instrução foi requerida a apresentação de extratos analíticos individualizados de todas as operações apontadas como irregulares, contemplando valores liberados, efetivamente liquidados, juros cobrados, tarifas incidentes e eventuais parcelas pagas, descontando-se os valores que geraram receita à instituição financeira, para apuração do real valor do prejuízo, porém o Banco não dispunha mais dessa documentação, em razão do decurso de quase quatorze anos desde os fatos.
Além disso, o apelo busca a redução da pena ao mínimo legal, tendo em vista que, das oito circunstâncias judicias do art. 59 do CP, somente uma delas foi valorada negativamente pelo magistrado. Sustenta-se existir desproporcionalidade na fixação da pena-base, pois a fundamentação para justificar o aumento aplicado não foi adequada. Argumenta, também, que deve ser reconhecida a prescrição retroativa, pois, entre a data dos fatos (2010) e o recebimento da denúncia (2019), transcorreu lapso superior a 8 (oito) anos.
Ao final, requer-se: a) a aplicação da consunção do art. 5º em relação ao art. 4º da Lei 7492/83, reconhecendo a existência de crime único; b) seja redimensionada a pena cominada, sendo ela aplicada no mínimo legal da pena disposta no art. 4º da Lei 7492/83, ante a ausência de fundamentação concreta para a exasperação da pena-base e considerando a confissão espontânea; c) o reconhecimento da prescrição retroativa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério público, em face do transcurso de mais de 8 (oito) anos entre a data do último fato e o recebimento da denúncia (id. 775535).
Contrarrazões apresentadas pelo MPF refutando os argumentos do apelo da defesa e pugnando pelo seu não provimento (id. 775607). Na sequência, o MPF, em suas razões da apelação, alega, em síntese, que a pena aplicada foi inadequada devido à incorreta valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, especificamente quanto à conduta social, consequências do crime e culpabilidade, que deveriam ter sido consideradas negativas, mas foram tratadas como neutras pelo juízo de origem.
Aduz que o apelado foi condenado pelos crimes dos arts. 4º (gestão fraudulenta) e 5º (apropriação indébita) da Lei n. 7.492/86, em concurso formal, por ter operado esquema criminoso durante o período de 25/04/2008 a 22/02/2010, quando exercia o cargo de Gerente-Geral da Agência do Banco do Brasil de Mari-PB. Sublinha que as referidas condutas incluíram: movimentação irregular de contas bancárias, criação de contas correntes fictícias, realização de empréstimos não autorizados em contas de familiares e terceiros, deferimento de limites de crédito sem anuência dos clientes, e apropriação de valores em proveito próprio.
Defende, também, que a dosimetria inadequada conduz, por reflexo, ao reconhecimento da prescrição retroativa, o que reforça a necessidade de correção do erro de julgamento. Aponta, ademais, que o prejuízo apurado foi de aproximadamente R$ 435.320,62 (quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte reais e sessenta e dois centavos), tendo sido a instituição bancária induzida a erro por 2 (dois) anos, fornecendo créditos que não foram ressarcidos.
Por derradeiro, pediu-se a reforma da sentença para exasperar a pena-base aplicada ao réu, com o reconhecimento desfavoravelmente das circunstâncias do art. 59 do CP (conduta social, consequências e culpabilidade), fixando-a no patamar entre 5 (cinco) a 8 (oito) anos para o delito do art. 4º da Lei n; 7.492/86 (id. 775536). Contrarrazões apresentadas pela defesa, requerendo seja negado provimento ao recurso de apelação do Parquet (id. 775593).
Parecer da Procuradoria Regional da República, pelo não provimento do apelo defensivo e pelo provimento do recuso do MPF (id. 775538). Feito submetido ao Revisor (art. 30, II, do RITRF5).
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0803036-83.2017.4.05.8200
APELANTE: WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
VOTO
O Senhor DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO: Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por WALTER LUIZ OLIVEIRA, em face de sentença prolatada pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Paraíba, na Ação Penal 0803036-83.2017.4.05.8200, que julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática dos crimes dos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86, às penas de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e pagamento de multa de 60 (sessenta) dias-multa, cada um no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Conforme relatado, a defesa estruturou a apelação em 3 (três) pontos centrais: (i) aplicação da consunção, com absorção do art. 5º pelo art. 4º da Lei nº 7.492/86, por entender que as condutas de apropriação constituíram mero exaurimento da gestão fraudulenta; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal, diante da valoração genérica de única circunstância judicial; e (iii) reconhecimento da prescrição retroativa, dado o lapso superior a 8 (oito) anos entre os fatos e o recebimento da denúncia.
Sustenta ainda a imprecisão, quanto ao prejuízo alegado, pois o Banco do Brasil não apresentou os extratos necessários à perícia contábil, inviabilizando a aferição da materialidade e da extensão do dano. Por sua vez, no apelo ministerial, o Parquet se limitou a questionar a dosimetria da pena, sustentando que houve equivocada valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, com indevida neutralização de vetores que deveriam ter sido considerados desfavoráveis, notadamente, a culpabilidade, a conduta social e as consequências do crime, gerando incompatibilidade com a gravidade concreta da conduta, o longo período de reiteração criminosa, a expressividade do prejuízo causado à instituição financeira e o abuso da posição funcional ocupada pelo réu.
Como se denota, a matéria afetada a este apelo se relaciona tão somente à possibilidade ou não da consunção dos delitos e à reanálise da dosimetria da pena, sendo temas incontroversos a presença da materialidade e autoria delitivas, o enquadramento típico delituoso e a evidência do elemento subjetivo em ambos os crimes praticados. Pois bem. De início, um breve resumo dos fatos descritos na denúncia, em que se contextualizou a participação de WALTER LUIZ OLIVEIRA no polo passivo da ação penal em epígrafe.
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE, imputando-lhe a prática dos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86) e apropriação/desvio de valores (art. 5º da mesma Lei), em continuidade delitiva (art. 71 do CP) e em concurso formal (art. 70 do CP). Os fatos teriam ocorrido entre abril de 2008 e fevereiro de 2010, quando o acusado exercia o cargo de Gerente-Geral da Agência do Banco do Brasil de Mari/PB, possuindo livre acesso aos sistemas internos da instituição bancária.
Segundo a peça acusatória, nesse período, o denunciado teria atuado de forma reiterada e contínua, promovendo um esquema de operações irregulares que ocasionaram prejuízo ao Banco, estimado, inicialmente, em R$ 435.320,62 (quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte reais e sessenta e dois centavos). Consta que o denunciado movimentou contas bancárias de maneira irregular e fraudulenta, criando contas correntes e realizando diversas operações entre elas e outras contas, sem a anuência dos respectivos titulares.
Teria também realizado empréstimos em nome de terceiros, inclusive de familiares, formalizando operações de crédito e deferindo limites sem autorização dos clientes. Entre as operações apontadas, destacam-se, em resumo: a realização de 24 (vinte e quatro) operações de desconto de cheques, no período de 25/04/2008 a 22/02/2010, totalizando R$ 216.300,00 (duzentos e dezesseis mil e trezentos reais), realizadas sem conhecimento dos clientes e com utilização indevida de suas contas bancárias; a liberação de 2 (duas) operações de Capital de Giro Mix Pasep, nos valores de R$ 9.000,00 (nove mil reais) e R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), concedidas em dezembro de 2009 e fevereiro de 2010, sem formalização contratual; a concessão de 7 (sete) operações de crédito consignado em folha, no valor total de R$ 83.904,39 (oitenta e três mil, novecentos e quatro reais e trinta e nove centavos), entre julho de 2009 e fevereiro de 2010, em favor de familiares e de outros clientes, mediante inserção de vínculos profissionais e dados não fidedignos; a concessão de 3 (três) operações de crédito consignado, entre 11 e 28 de dezembro de 2009, no valor total de R$ 64.433,86 (sessenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e três reais e oitenta e seis centavos), em nome da genitora do denunciado, sem documentação comprobatória e sem confirmação de margem consignável; a alteração do limite de cheque especial, em 25/08/2008, para o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acima do limite autorizado pelo sistema corporativo, em favor da genitora do denunciado, mediante justificativa genérica.
Ainda consoante a denúncia, os valores obtidos a partir dessas operações teriam sido desviados para contas de titularidade do próprio denunciado, de seus familiares e de terceiros, os quais, em sua maioria, não tinham conhecimento das movimentações realizadas. As irregularidades foram identificadas pelo Banco do Brasil, por meio de auditoria interna, realizada no âmbito do Procedimento Administrativo n. 8383/201.***.***-96, a qual culminou na demissão do denunciado do cargo de gerente-geral da agência de Mari/PB.
Feito esse introito, passo à análise dos recursos propriamente ditos. Da impossibilidade de aplicação da absorção (consunção) entre os crimes No que se refere ao concurso entre os delitos de gestão fraudulenta e de apropriação ou desvio de valores (arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86), embora a doutrina registre entendimentos divergentes, ora sustentando a absorção de um crime pelo outro, ora defendendo se tratar de crime formal, ora reconhecendo a existência de concurso material, a análise do caso concreto impõe o afastamento da tese da consunção.
É que os tipos penais em comento tutelam bens jurídicos distintos e descrevem comportamentos autônomos. O delito de gestão fraudulenta se consuma, via de regra, com a condução dolosa e ardilosa da instituição financeira, caracterizando-se como infração formal e de perigo, apta a abalar a credibilidade do mercado financeiro e a comprometer a confiança e estabilidade do sistema, sendo desnecessária a efetiva ocorrência de dano patrimonial.
JÁ o crime de apropriação ou desvio pressupõe a destinação indevida de recursos, com concreta inversão da posse ou desvio da finalidade legal, configurando resultado material diverso, que abala a proteção do patrimônio da instituição financeira e de seus investidores. Na hipótese dos autos, verifica-se que a gestão fraudulenta não se limitou a servir de meio único e necessário ou fase de execução do desvio de valores, uma vez que diversas condutas fraudulentas foram praticadas, independentemente da efetiva apropriação, ao passo que outras resultaram em desvio patrimonial em benefício próprio ou de terceiros.
Houve, portanto, pluralidade de ações, ainda que orientadas por um mesmo contexto fático, aptas a produzir resultados típicos distintos. Dessa forma, não há que se falar em absorção de um delito pelo outro, como intenta a defesa. Ao revés, restou caracterizada a prática de 2 (dois) crimes autônomos, cometidos mediante uma mesma sequência de condutas, o que justifica o reconhecimento do concurso formal próprio, nos termos do art. 70 do CP, tal como acertadamente discorrido na sentença e nas contrarrazões ministeriais.
Afastada a absorção requerida. Da dosimetria da pena Passo, agora, ao reexame da dosimetria das penas. Revisando, o réu foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), em continuidade delitiva (com relação ao delito do art. 5º), e em concurso formal (art. 70 do CP), nos moldes individualizados seguintes, para cumprimento em regime inicial semiaberto: Na primeira fase da dosimetria, a pena-base aplicada foi estabelecida em penas privativas de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa (crime do art. 4 º da Lei n. 7.492/86) e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa (crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86), tendo em vista o magistrado considerar a existência de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, as circunstâncias do crime, sob o argumento de que "os fatos perduraram por longo período (25/04/2008 a 22/02/2010)".
Na segunda fase, o magistrado entendeu existente circunstância atenuante, ante a confissão do acusado, ainda na fase investigativa, bem como em sede judicial. Assim, a pena, com relação ao crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86, ficou em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa e a pena do crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86 ficou em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Na terceira fase, não houve causa de diminuição de pena; contudo, por se convencer de que o delito foi cometido de forma continuada, ao longo de quase 2 (dois) anos, aplicou o aumento da continuidade delitiva, no patamar de 2/3 (dois terços), em relação ao crime do art. 5º, fixando, definitivamente, as penas em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa (crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86) e 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa (crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86), esta última ajustada por meio da sentença proferida em sede de embargos de declaração (id. 775653).
Após a unificação pelo concurso formal, aplicou-se "à pena mais grave (art. 4º), a fração de 1/5 (um quinto) em razão do longo período da prática do crime", as penas pelos 2 (dois) crimes ficaram unificadas em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. No tocante às penas-bases fixadas ao sentenciado WALTER LUIZ, vê-se que foi sopesada, negativamente, somente 1 (uma) das 8 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, qual seja, as "circunstâncias do crime".
Dado a isto, pretende a defesa o afastamento dessa circunstância judicial, sob o argumento de valoração genérica. Por outro lado, para o MPF, devem ser sopesadas desfavoravelmente, também, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime. Das consequências do crime De logo, expurgo a incidência da circunstância judicial "circunstâncias do crime", exasperada em desfavor do réu.
Explico. No exame das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), cumpre ao julgador verificar se o iter criminis, o modus operandi e o contexto fático ultrapassam aquilo que é inerente ao tipo penal, de forma a justificar exasperação da pena-base, de modo que somente circunstâncias acessórias, não elementares, ou não utilizadas em outras fases da dosimetria, podem influenciar negativamente essa etapa, sob pena de incorrer em in bis idem.
Nesse tópico, a exasperação da pena, sob o fundamento das circunstâncias do crime, embora não tenha sido genérica, como quer convencer a defesa, entendo não ser juridicamente admissível no caso concreto, pois o juízo sentenciante se utilizou do mesmo elemento fático [a duração temporal da conduta - ao longo de 2 (dois) anos], para elevar a pena-base de ambos os delitos acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e na terceira fase, para aumentar a sanção, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista a configuração da continuidade delitiva (art. 71 do CP), de modo que essa duplicidade viola a vedação ao bis in idem.
Afastada, portanto, a referida circunstância judicial (circunstâncias do crime). Da culpabilidade Em síntese, sustenta, o Parquet, que a culpabilidade do réu deve ser valorada negativamente, porque sua conduta apresenta grau de reprovabilidade superior ao ordinário do tipo penal, uma vez que as fraudes foram praticadas, de forma habitual e reiterada, ao longo de quase 2 (dois) anos, mediante abuso consciente do cargo de Gerente-Geral da instituição financeira prejudicada, com amplo acesso aos sistemas internos do banco, com o modus operandi sofisticado, o que facilitou a prática delitiva e ampliou o risco ao Sistema Financeiro Nacional, ao induzir a instituição financeira a erro, por meio de múltiplas operações irregulares, apropriando-se e desviando valores expressivos com ciência da ilicitude, direcionando-os a interesses pessoais, inclusive investimentos financeiros em jogos de azar.
No ponto, a culpabilidade, enquanto critério limitador da pena, difere daquela que compõe o crime, nos termos da teoria tripartite. Ao prever, no art. 59, a culpabilidade como um dos parâmetros para a fixação da pena, a legislação penal impõe ao julgador examinar a maior ou a menor reprovabilidade do comportamento praticado, porém, como dito, sem confundir com a culpabilidade normativa. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada." No caso em apreço, não há espaço para o sopesamento negativo do vetor da culpabilidade.
O próprio magistrado reconheceu expressamente que "a culpabilidade não destoou daquela já inerente ao tipo", inexistindo qualquer dado concreto adicional que indicasse maior censurabilidade da conduta do réu. Os fatos descritos se confundem com os elementos próprios dos tipos penais definidos nos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/86. A conduta do agente não fugiu do padrão daquelas "necessárias" para a consumação dos delitos em tela.
Portanto, o juízo de censura incidente sobre as condutas é o normal às espécies, nada tendo a se valorar. Mantida a sentença, neste ponto. Da conduta social Descreve, resumidamente, o MPF que a conduta social do réu deve ser valorada negativamente, pois revela comportamento socialmente reprovável e incompatível com a neutralidade reconhecida na sentença, na medida em que ele enganou clientes, familiares e a própria instituição financeira em que trabalhava, utilizando contas bancárias de terceiros sem autorização.
Acentua que tal conduta configura grave quebra da confiança social inerente ao cargo exercido pelo réu (Gerência do Banco), sendo agravada pelo fato dele ter confessado o uso dos recursos desviados para finalidades pessoais e especulativas, como aplicações financeiras e jogos de azar. Sobre o tema, a sentença deve ser mantida, pela correção técnica e fidelidade ao conjunto probatório dos autos. Consoante expressamente consignado pelo magistrado, "inexistem informações que permitam a análise acerca da conduta social, pelo que deixo de valorá-la".
A conduta social se refere à forma como o agente se insere e se comporta no meio familiar, profissional e comunitário, exigindo, para sua valoração negativa, elementos concretos que demonstrem desajuste social e reprovabilidade no convívio coletivo, o que não se verifica no caso em exame. No presente feito, não há qualquer prova de que os familiares do réu, cujas contas bancárias foram utilizadas para a operacionalização das condutas ilícitas, tenham sofrido prejuízo financeiro efetivo, tampouco há demonstração de ruptura de vínculos familiares, conflitos sociais ou exploração consciente de terceiros em situação de vulnerabilidade.
Ao contrário, a própria narrativa sentencial evidencia que aquelas pessoas não figuraram como vítimas patrimoniais comprovadas. Ademais, a sentença deixa claro que o prejuízo reconhecido recaiu exclusivamente sobre o Banco do Brasil, instituição financeira lesada pelas operações irregulares, não havendo imputação concreta de dano patrimonial aos familiares ou clientes cujas contas foram utilizadas como meio de trânsito de valores.
Importante destacar que o simples uso de contas de familiares como instrumento para a prática delitiva não autoriza, por si só, juízo negativo acerca da conduta social. Noutros vieses, a quebra da confiança funcional invocada pela acusação, no caso concreto, constitui elemento intrínseco aos crimes previstos nos arts. 4º e 5º da Lei n. 7.492/86, os quais pressupõem, por definição, o exercício de função relevante no âmbito de instituição financeira e o acesso privilegiado aos sistemas internos da entidade.
O fato de o réu ter confessado que os recursos desviados foram utilizados para finalidades pessoais, aplicações financeiras e jogos de azar não se projeta diretamente sobre o vetor da conduta social, mas, quando muito, integra o próprio iter criminis e o elemento subjetivo dos tipos penais em tela, questões incontroversas nos autos. Conclui-se que a manutenção da sentença, quanto à neutralização da conduta social, é medida que se impõe, por refletir a coerência individual e interna da dosimetria adotada.
Das consequências do crime Aponta o Parquet a ocorrência de dano patrimonial à instituição financeira, estimado em aproximadamente R$ 435.320,62 (quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte reais e sessenta e dois centavos), a evidenciar gravidade superior à ordinariamente inerente ao tipo penal. Igualmente, a sentença deve ser mantida, quanto ao afastamento da valoração negativa das consequências do crime.
Isso porque, conforme constatado pelo juízo de origem, na primeira fase da dosimetria, "as consequências do crime não se revelaram relevantes a ponto de justificar uma maior reprovabilidade", destacando, objetivamente, que, "em que pese ter havido prejuízo, o quantum não foi possível ser mensurado". Essa conclusão sentencial encontra pleno respaldo no desenvolvimento posterior do decreto condenatório, notadamente no capítulo da "Reparação do dano", no qual o magistrado detalha a impossibilidade concreta de aferição do valor mínimo do prejuízo, diante da ausência dos extratos analíticos das operações bancárias, os quais seriam indispensáveis para identificar a liberação, a destinação dos recursos e eventual compensação por juros e encargos e, até mesmo, por outras operações que porventura beneficiaram a instituição financeira.
Embora o Ministério Público Federal sustente a gravidade mensurável, apontando estimativas que variam entre os valores encontrados tanto pela auditoria interna do Banco do Brasil, como elencados nos pareceres técnicos do MPF, de R$ 435.320,62 (quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte reais e sessenta e dois centavos), e aquele mencionado pela própria defesa, como estimativa de R$ 120.000,000 (cento e vinte mil reais) de prejuízo à instituição bancária, esses montantes não passam de projeção, não confirmada por prova técnica conclusiva, constituída em juízo.
Como se infere dos autos, o julgador, inclusive, chegou a deferir a produção de prova pericial, porém, ela restou inviabilizada justamente pela inexistência dos dados bancários essenciais, o que reforça a correção da neutralização do vetor. Nesse cenário, de fato, não é juridicamente admissível utilizar valores controvertidos, estimados ou presumidos, projetados para exasperar a pena-base sob o rótulo de consequências do crime.
O dano (prejuízo) deve ser concreto, objetivamente comprovado e que extrapole aqueles ordinariamente previstos no tipo penal. Dito isto, mantenho a sentença também neste ponto. Do recálculo da dosimetria Considerando o acima fundamentado, máxime a ausência de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoráveis ao réu e as demais nuanças correlatas, passo ao ajuste da dosimetria da pena, conforme os preceitos secundários dos tipos penais incriminadores dos arts. 4º e 5º da Lei n. 7.492/86: Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Primeira fase Fixo a pena-base privativa de liberdade no mínimo legal, para ambos os crimes, nos moldes abaixo: Crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa; Crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86: 2 (dois) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
Segunda fase Não há circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, porém, sem redução da pena (Súmula 231 do STJ). Crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa; Crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86: 2 (dois) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. Terceira fase Não há causas de diminuição de pena. Ante a incidência da causa de aumento pela continuidade delitiva em relação ao crime previsto no art. 5º da Lei n. 7.492/86 (art. 71 do CP), nos termos fundamentados pela sentença, "por ter sido praticado ao longo de quase dois anos, envolvendo os clientes da agência bancária acima", aumento a reprimenda no máximo legal de 2/3 (dois terços).
Em relação ao art. 4º da Lei n. 7.492/86, trata-se de crime habitual impróprio, não havendo que se falar em continuidade delitiva, exatamente como sentenciado. Fixação provisória das penas: Crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa; Crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Fixação definitiva das penas: Crime do art. 4º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa; Crime do art. 5º da Lei n. 7.492/86: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Da unificação pelo concurso formal (art. 70 do CP) Fundamentação correlata à da sentença, a qual aproveito, no sentido de que "é aplicável ao caso a regra prevista no art. 70 do Código Penal, à vista da existência concreta da prática de 02 (dois) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos". Dispõe o art. 70 do CP (caput e Parágrafo único): Concurso formal Art.
70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Aplico à pena em concreto mais grave (art. 5º da Lei n. 7.492/86) a fração de 1/6 (um sexto), considerando a prática de 2 (dois) delitos e, ainda, que a majoração sobre a continuidade delitiva já foi aplicada em etapa anterior, de modo que as penas pelos crimes ficam unificadas em: 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa (art. 72 do CP), para cumprimento em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP).
Quanto ao valor do dia-multa, a sentença consignou que: (...) será de 1/20 do salário-mínimo vigente à época do fato (ano de 2010), na medida em que a réu possui renda média de R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme dito em audiência, o que demonstra ser adequado as suas condições financeiras. (...) Deixo de declarar a ocorrência da prescrição punitiva estatal retroativa em favor do apelante, calculada com base na pena ora revisada, ante a possibilidade recursal do Ministério Público Federal sobre este julgamento.
In casu, verifica-se o transcurso de prazo superior a 8 (oito) anos entre a data do último fato (fevereiro de 2010) e o recebimento da denúncia (27/06/2019), não incidindo, na hipótese, a alteração introduzida no § 1º do art. 110 do CP pela Lei n. 12.234/2010. Tecidas essas considerações, nego provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público Federal e dou parcial provimento ao apelo da defesa, para redimensionar a pena-base para o mínimo legal em ambos os crimes e reajustar as demais nuances da dosimetria, e por conseguinte, fixar a pena, em definitivo, em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa (art. 72 do CP), para cumprimento em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP), mantendo-se os demais aspectos da sentença.
É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0803036-83.2017.4.05.8200
APELANTE: WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, WALTER LUIZ OLIVEIRA DO VALE ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA HELENA AIRES DE ALBUQUERQUE - PB21910
ACÓRDÃO
Decide a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação ministerial e dar parcial provimento à apelação da defesa, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
