EMENTA
PODER JUDICIÁRIO TRF5 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803674-16.2017.4.05.8201 APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a) APELANTE: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELANTE: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELANTE: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELANTE: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240 ADVOGADO do(a) APELANTE: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA ADVOGADO do(a) APELADO: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELADO: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELADO: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELADO: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELADO: JESSICA LEAL ALMEIDA ROCHA CAVALCANTI - PB16821 ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELADO: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 ADVOGADO do(a) APELADO: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE FAGUNDES/PB. CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE/FUNASA. CONSTRUÇÃO DE UM SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. PRELIMNARES INFUNDADAS. PREJUDICIAL DA PRESCRIÇÃO REJEITADA. INCIDÊNCIA DO ART. 23, I DA LIA (REDAÇÃO ORIGINAL). FRAUDE À LICITAÇÃO COMPROVADA. CONLUIO ENTRE OS PARTICIPANTES. CERTAME DIRIGIDO À EMPRESA VENCEDORA.
AJUSTE DAS PENAS APLICADAS PELA
SENTENÇA. VALORES REVERTIDOS PARA A FUNASA. Apelações da FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAUDE (FUNASA), ROSELIA PEREIRA DA SILVA, GILBERTO MUNIZ DANTAS, JOSE DE SOUZA CABRAL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA e JOSE CARLOS ROCHA de sentença que rejeitou a prejudicial de prescrição (sentença dos segundos embargos) e JULGOU IMPROCEDENTE a ação em relação ao réu EDUARDO DA SILVA MEDEIROS, na condição de representante da ENGEFERROS -INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, nos termos do art. 487, inciso I, CPC/2015 e PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar cada um dos demais réus nas seguintes sanções, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA): GILBERTO MUNIZ DANTAS: a) ressarcimento integral do dano, em valor equivalente ao valor total do Convênio nº. 1132/2006, com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por oito anos; c) pagamento de multa civil em montante equivalente à metade valor do dano a ser ressarcido; d) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; SANDRO FERREIRA DE SOUSA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; JOSÉ CARLOS ROCHA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; JOSÉ DE SOUZA CABRAL: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; JUSCELINO MACENA DINIZ (réu revel - representante da JK CONSTRUÇÕES LTDA. - ME): a) ressarcimento do dano, em valor equivalente valor total do contrato inadimplido pela empresa JK CONSTRUÇÕES, com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; c) pagamento de multa civil em montante equivalente à metade valor do dano a ser ressarcido; d) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Ficou ainda determinado na sentença que a multa civil aplicada aos condenados será revertida em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pela Lei nº 9.008/95. Sem condenação em honorários advocatícios. Apela a FUNASA alegando que a sentença deve ser reformada quanto à destinação da multa em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos e não em favor da apelante, que deve ser a destinatária, nos termos preconizados pela norma estabelecida pelo parágrafo único do art. 12 da LIA.
Afirma que a multa civil é própria para punição do dano moral pela prática de ato improbidade administrativa, pelo que deve ser revertida para o patrimônio da entidade interessada. Defende a aplicação de honorários sucumbenciais em seu favor, argumentando que não se pode aplicar, ao caso, o art. 18 da Lei Federal nº. 7.345/85. Pede que a multa civil e o valor da condenação de ressarcimento ao erário sejam revertidos em seu favor, bem como a condenação da parte vencida em honorários sucumbenciais.
Apela GILBERTO MUNIZ DANTAS, na condição de ex-Prefeito do Município de Fagundes/PB (mandato 2005/2012), invocando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, defendendo que os agentes políticos não respondem por improbidade administrativa com base na Lei nº. 8.429/92, mas sim por crimes de responsabilidade. No mérito, diz pela impossibilidade de sua condenação com base no art. 11, caput, da LIA., alegando que é preciso haver o enquadramento do réu em algum de seus incisos, sob o risco de uma condenação genérica, sem a especificação da conduta.
Indica a ausência de qualquer dano ao erário, enriquecimento ilícito por sua parte, desvio de recursos públicos, dolo ou má-fé na sua conduta, aduzindo que todos os recursos federais recebidos pelo Munícipio de Fagundes-PB foram devidamente aplicados nas obras de construção de um sistema de abastecimento de a?gua no Si?tio Trapiche, na zona rural da municipalidade. Afirma que não houve a caracterização efetiva do dano ocorrido, pelo que é inviável sua condenação no art. 10, caput, da LIA., não havendo que se falar em reponsabilidade objetiva dos agentes políticos ou de dano presumido.
Consigna que não há qualquer elemento de prova de que o recorrente tenha se beneficiado com a contratação da empresa JP DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA ME (CONSTRULAR) ou da EMPRESA JK CONSTRUÇÕES LTDA. ou recebido qualquer valor econômico ou outro tipo de benefício para que estas lograssem ser vencedoras no certame, já que as empresas participaram em igualdade de condições com as demais concorrentes, apresentando a melhor proposta.
Aponta a inexistência de qualquer ilicitude na execução do contrato administrativo relativo ao Convênio nº 1132/2006. Assevera que as licitações levadas a cabo pela Comissão Permanente de Licitação (CPL) não sofreram qualquer ingerência do gestor municipal, cabendo à CPL a análise da documentação das empresas e sua aptidão para participar do certame e que a única conduta praticada pelo gestor foi de ter homologado a licitação.
Indica que SANDRO FERREIRA DE SOUSA retirou as imputações feitas ao recorrente, em depoimento prestado à Polícia Federal, sobre algumas irregularidades cometidas nos procedimentos licitatórios realizados no Município de Fagundes-PB, quando de sua oitiva na ação penal tombada sob o nº 0001908-92.2016.4.05.8201. Enfatiza que os depoimentos colhidos em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sequer foram levados em consideração pelo magistrado singular.
Discorre que, sem a figura do dolo e da desonestidade da conduta, não há como se caracterizar o ato de improbidade. Requer o deferimento do benefício da justiça gratuita. Pede pelo acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita e pela extinção do feito sem resolução de mérito ou pela declaração de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. No mérito, pleiteia pelo provimento do recurso e pela improcedência da demanda.
Subsidiariamente, requer a adequação das sanções aplicadas, em respeito aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Apela SANDRO FERREIRA DE SOUSA, na condição de presidente da CPL à época dos fatos, invocando a prejudicial da prescrição, alegando que ocupa cargo de provimento efetivo, desde 21/07/2010, no Município de Fagundes/PB, pelo que este deve ser o marco inicial para a contagem da prescrição, conforme previsão do art. 23, II da LIA, em sua redação original.
Indica, ainda, a ausência de fundamentação específica da sentença, que não apreciou a tese levantada pela defesa, pelo que o título judicial é nulo de pleno direito. No mérito, aduz que as informações colhidas em sede inquisitorial não foram confirmadas em Juízo, não podendo ter valor de prova definitiva para a sua condenação. Alega que, em virtude da dificuldade técnica da CPL, o recorrente, por determinação do prefeito municipal, GILBERTO MUNIZ, ajudava na condução dos trabalhos relativos às licitações, mas que tal fato, por si só, não deve ser considerado um ato ilícito, pois em nenhum momento o acusado teve a intenção de fraudar ou frustrar nenhum procedimento licitatório ou causar dano ao erário, não havendo qualquer prova nesse sentido.
Assevera que o ex-prefeito GILBERTO MUNIZ tinha conhecimento dos trabalhos da comissão e determinava quem seriam seus membros, sendo o apelante um subordinado do gestor. Sustenta que seguiu ordens do prefeito GILBERTO MUNIZ de realizar as cartas convites, formalizando os documentos junto com a CPL, com o apoio da assessoria jurídica e do próprio prefeito municipal. Ressalta que os argumentos trazidos pelo MPF de que haveria conluio entre o apelante e as empresas participantes, não merece prosperar, uma vez que não foram demonstrados, em nenhum momento, elementos robustos que respaldem tais alegações, visto que foram colhidas a partir de supostas divergências nos depoimentos do recorrente e de ROSELIA PEREIRA.
Salienta que não se vislumbra qualquer conduta dolosa praticada pelo réu, não podendo ser penalizado apenas por contribuir com seu conhecimento para com a Administração Municipal, sem a comprovação de qualquer prejuízo aos cofres públicos ou comprovação de vantagem recebida ou tampouco ajuste prévio. Reitera a ausência do elemento subjetivo do dolo nas condutas imputadas ao apelante pelo MPF. Pede pela concessão da Justiça gratuita.
Pleiteia o reconhecimento da prescrição ou o provimento do recurso, com a improcedência da demanda. Subsidiariamente, requer a adequação das sanções aplicadas, em respeito aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Apela ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, na condição de sócia e representante da J. P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. (CONSTRULAR), invocando a prejudicial da prescrição, nos termos do art. 23, II da LIA.
Alega que o marco inicial do prazo prescricional deve ser a data em que o último procedimento formalizado pelo ex-presidente da CPL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, se tornou conhecido, ou seja, na data da publicação do resultado do certame no Jornal Oficial do Município de Fagundes-PB, em 17 de março de 2009 (Carta Convite 27/2009). No mérito, afirma que não existiu qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, visto que: apenas atendeu a solicitação da municipalidade para que fornecesse as cotações de preços dos materiais de construção selecionados por linha de itens específicos (hidráulicos, elétricos, alvenaria, materiais pesados, ferragens, madeiras etc); existia uma real situação de concorrência no segmento comercial de material de construção entre as empresas licitantes que participaram das cartas convite, entre elas, a firma da apelante, o que rechaça a existência de conluio, ajuste prévio ou combinação fraudulenta entre os representantes dessas pessoas jurídicas; não houve a escolha da modalidade de licitação e de controle, ingerência, interferência ou participação de algum representante da empresa da apelante, ou mesmo dela própria, nos procedimentos internos adotados pela Edilidade e desenvolvidos pela CPL do Município de Fagundes-PB; não houve demonstração clara de relação espúria ou suspeita, que pudesse ensejar direcionamento fraudulento ou beneficiamento indevido nas licitações, entre o então gestor municipal ou integrantes da sua Administração, à época, sobretudo membros da então CPL, e algum representante das empresas que tomaram parte nos certames, a ponto de frustrar a competitividade dos convites; a ausência de dolo ou mesmo culpa na conduta da apelante na formalização e no desenvolvimento dos processos internos de licitação.
Argumenta que, no máximo, houve erro de forma no desenvolvimento dos procedimentos licitatórios, imputáveis à Edilidade, mas que não houve qualquer ato de desonestidade com objetivos espúrios, pelo que a sentença condenou a apelante com base numa responsabilidade objetiva, desconsiderando o elemento subjetivo da conduta, o que é vedado no microssistema da improbidade. Pleiteia pelo reconhecimento da prescrição ou pela reforma da sentença, com a improcedência da ação.
Pede pela concessão da justiça gratuita. Apela JOSÉ CARLOS ROCHA, na condição de representante da J.C. ROCHA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, invocando a prejudicial da prescrição e alegando que, como SANDRO FERREIRA DE SOUSA era servidor efetivo, o prazo prescricional começa a correr do conhecimento dos fatos, em 2009. No mérito, argumenta que a magistrada de base não foi capaz de identificar qual a ação ou omissão ajustada ao texto do caput do art. 11 e tampouco enquadrou a conduta do apelante em algum de seus incisos.
Aduz que a configuração da frustração ao caráter competitivo da licitação exige a comprovação do dolo específico do agente (ou ao menos da culpa), consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, e que sem comprovação do elemento subjetivo, não se cogita o crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Afirma que coube à Edilidade Pública convidar o apelante e que ele apenas atendeu ao chamado do município para participar do certamente, fazendo-se presente na licitação apenas pela documentação apresentada. Aponta não haver relação entre o apelante e a municipalidade capaz de originar possíveis danos, visto que sua empresa não venceu a licitação e consequentemente não houve obrigação a cumprir com o município.
Assevera que, ante a inexistência de dano provocado em desfavor da fazenda pública municipal, necessária se faz a improcedência da presente ação. Indica que não houve qualquer tentativa de frustrar os procedimentos licitatórios objeto da lide, dizendo que se percebe facilmente que a escolha do vencedor do certame se pautou pelo princípio da livre concorrência e pela pluralidade de participantes. Enfatiza que pelo depoimento do ex-gestor daquele município, GILBERTO MUNIZ DANTAS, se comprova que os itens licitados foram entregues e a obra realizada.
Consigna que a oitiva das testemunhas e o depoimento da parte atestam que não houve qualquer combinação de preço ou manipulação de resultado das licitações realizadas. Discorre que não tem qualquer relação pessoal com os agentes públicos apontados pelo MPF ou mesmo força política para influenciar em qualquer tomada de decisão municipal. Pede pela concessão da justiça gratuita. Pleiteia o reconhecimento da prejudicial da prescrição ou pela nulidade da sentença por falta de fundamentação.
No mérito, requer a reforma da sentença e a improcedência da ação. Subsidiariamente, solicita a adequação das sanções aplicadas. Apela JOSÉ DE SOUZA CABRAL, na condição de representante da SOUZA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, alegando a atipicidade da conduta, considerando a ausência de vantagem ilícita obtida. Argumenta que se houve desonestidade nos atos administrativos realizados pelo então gestor do Município de Fagundes, estes não foram originados pelo apelante ou contou com sua colaboração, enfatizando que participou de forma honesta e sem conhecimento de qualquer fraude na montagem do processo de licitação.
Aduz que não recebeu qualquer vantagem indevida ou praticou qualquer dano ao erário, ficando descaracterizado ato de improbidade administrativa. Sustenta que a parte autora não logrou êxito em comprovar que houve frustração e fraude ao caráter competitivo das Cartas-Convite nº. 20/2009, 21/2009, 22/2009, 23/2009, 24/2009, 25/2009, 26/2009 e 27/2009. Ressalta que é catedrático o entendimento de que indícios colhidos em sede policial e não comprovados judicialmente, para nada servem.
Preliminarmente, pede pelo reconhecimento de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. Alternativamente, pleiteia o provimento do recurso e a improcedência da ação. Requer a concessão da justiça gratuita. Contrarrazões apresentadas por ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, pela FUNASA, pelo MPF e por JOSÉ CARLOS ROCHA. Parecer do parquet federal opinando pelo parcial provimento da insurgência da FUNASA, quanto ao pedido de reversão da multa civil em favor da autarquia, e pelo não provimento do recurso dos réus.
Cuida-se de Ação Civil Pu?blica por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal, com a FUNASA como assistente litisconsorcial, alegando supostas irregularidades na execução do Convênio nº. 1132/2006 (SIAFI 569761), firmado entre o Município de Fagundes/PB e o Ministério da Sau?de/FUNASA, que tinha como objeto a construção de um sistema de abastecimento de a?gua no Si?tio Trapiche, localizado na zona rural do Município de Fagundes/PB.
O valor total do convênio foi de R$ 356.551,58 (trezentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos), dos quais R$ 300.000,00 (trezentos mil) seriam repassados pelo concedente (recursos federais) e R$ 56.551,58 (cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos) pelo convenente, a título de contrapartida municipal. A demanda está lastreada no Inquérito Civil nº 1.24.001.000140/2014-94, aberto para apurar a participação das empresas J.P.
DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, J.C ROCHA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e COMERCIAL SOUZA em licitações realizadas especificamente no Município de Fagundes/PB, na gestão do então Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS (2005-2012). Discorre que, convenientemente, em que pese a existência de diversas outras empresas do ramo de materiais de construção no Estado da Paraíba, foram convidadas a participar dos certames apenas as empresas J.P.
DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, J.C ROCHA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e COMERCIAL SOUZA, tendo todas as licitações em foco sido vencidas pela empresa J.P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO (CONSTRULAR). Narra a inicial a ocorrência de fraude nas Cartas Convites nº 20/2009, 21/2009, 22/2009, 23/2009, 24/2009, 25/2009, 26/2009, e 27/2009, vencidas pela J. P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. (CONSTRULAR), com o indevido fracionamento do objeto licitado em 8 procedimentos distintos, resultantes da revogação das Tomadas de Preços nº 03/2008 e 04/2008, anteriormente julgadas fracassada e deserta.
Salienta o Procurador da República que os procedimentos licitatórios foram dirigidos à sociedade empresarial vencedora, apontando o conluio entre as sociedades participantes, frustrando o caráter competitivo do certame. Quanto aos indícios de fraude, indica o MPF que as propostas das empresas, teoricamente concorrentes, apresentavam sempre um mesmo padrão de preços (o preço mais baixo, intermediário e mais alto sempre eram apresentados pelas mesmas empresas), além de nenhuma empresa ter apresentado prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e Contrato Social e de a JP DA SILVA (CONSTRULAR) ter apresentado Certificado de Regularidade do FGTS e Certidão Negativa da Fazenda Estadual emitidos em horário posterior ao da abertura das propostas nos Convites 20/2009, 21/2009, 22/2009 e pouco antes do convite 23/2009.
Especificamente, em relação ao Convite nº 22/2009, informa que não houve Aviso de Licitação, mas sim publicação, no Jornal Oficial do Município, no dia 09/03/2009, do resultado da licitação, tendo como vencedora a JP DA SILVA (CONSTRULAR), em data futura, 17/03/2009, o que revelaria manifesto ajuste prévio entre os interessados para fraudar o procedimento, eis que o texto que anunciava o vencedor do certame já estava pronto antes mesmo da realização do procedimento licitatório.
Assenta que todas as empresas foram habilitadas pelo Presidente da CPL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA. O autor explica, por fim, que o prefeito réu autorizou a abertura de uma última Carta Convite, a de nº 28/2009, no valor de R$143.500,00, para a contratação de mão-de-obra, sagrando-se vencedora a JK CONSTRUÇÕES. Afirma que mesmo com a extensão do prazo (dois termos aditivos nesse sentido), foi realizado o distrato em 30/12/2012, sob a justificativa de "conveniência administrativa", sem a conclusão das obras, mas com a liberação de cerca de 55,26% das verbas destinadas à execução do contrato, algumas delas sem contraprestação do serviço.
A sentença enquadrou os réus nas condutas do art. 10, caput e inciso VIII e 11, caput, da LIA. Entendeu o magistrado de base que as provas produzidas no presente feito, aliadas ao testemunho do demandado SANDRO FERREIRA DE SOUSA, colhido no Inquérito Policial nº. 0239/2011 e utilizado na Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201, comprovam a prática do ato ímprobo de fraudar o procedimento licitatório e de causar dano ao erário.
Passa-se a apreciar as preliminares/prejudiciais. Inicialmente, defere-se o pedido de justiça gratuita pleiteado pelos apelantes, considerando-se que os réus foram colocados no polo passivo da demanda na qualidade de pessoas físicas, nos termos dos arts. 98, caput e 99, §3º do CPC. Diferentemente do que ocorre em relação aos particulares beneficiados pelos atos de improbidade, para os quais, à míngua de previsão legal expressa, deve ser aplicado o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público (súmula 634 STJ), em relação ao ocupante de cargo em comissão, a contagem deve ser individualizada, após o término do exercício do cargo, na forma expressamente prevista no art. 23, I, da LIA, em sua redação original.
Nesse sentido, há precedentes desta Corte: PROCESSO: 08043047120144058300, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2018; e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1230550/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça entende que, quando o ocupante de cargo comissionado também é titular de cargo efetivo, a prescrição se rege pelo inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade, em sua redação original.
Precedente: REsp 1.060.529/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/09/2009. (PROCESSO: 08045843720194050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO ESCRIVANI STEFANIU, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2022). Contudo, o caso de SANDRO FERREIRA DE SOUSA, Presidente da CPL à época dos fatos, apesar de servidor efetivo, possui particularidades. Esse servidor foi nomeado para o cargo de Digitador do Município de Fagundes/PB (servidor efetivo), em 22 de abril de 2010 (Portaria 048/2010 da Prefeitura de Fagundes/PB).
Ocorre que todos os procedimentos licitatórios, objeto da presente ação, se realizaram no ano de 2009, embora a execução dos contratos enverede pelos anos posteriores. Na audiência de instrução, o réu afirmou que ocupou o cargo de Secretário de Finanças entre os anos de 2005 até 2012, desempenhando as atividades de assessoramento do prefeito na parte financeira, e da comissão de licitação do ente público.
Assim, como os atos ímprobos apontados pelo MPF estão associados aos procedimentos licitatórios que se deram quando o apelante SANDRO FERREIRA DE SOUSA ainda não era servidor efetivo da municipalidade, mas agia no cargo de confiança de Secretário de Finanças da prefeitura, permanecendo nele até 31/12/2012, entende-se que a prescrição, no tocante a este réu, deve reger-se pelo art. 23, I, da LIA, em sua redação originária, pelo que não houve o esgotamento de seu curso, considerando o ajuizamento da presente demanda em 19/12/2017.
Assim, fica rechaçada a alegação de prescrição dos apelantes. No que diz respeito a SANDRO FERREIRA DE SOUSA, por ter praticado os atos imputados na exordial, na condição de presidente da CPL (cargo de confiança de Secretário de Finanças), em momento anterior à sua nomeação como servidor efetivo da municipalidade, pelo que seu lapso prescricional só se iniciou ao deixar a função de confiança, em 31/12/2012; quanto à ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA e JOSÉ CARLOS ROCHA, particulares supostamente beneficiados com os atos de improbidade, ambos são atraídos pelo regime prescricional do mandatário municipal, nos termos do art. 23, I da LIA, que só se encerrou em 31/12/2012.
A tese de não aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos (inadequação da via eleita) encontra-se há muito superada. Como é notório, os tribunais superiores já consagraram o entendimento de que é aplicável a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, dentre os quais o prefeito. Isso porque é perfeitamente possível que uma mesma conduta seja descrita como ato passível de enquadramento na LIA, além da mesma hipótese estar contida na legislação que prevê as condutas denominadas de crime de responsabilidade.
Precedente: PROCESSO: 08006434920174058504, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2025. No que diz respeito à preliminar de que a sentença é nula de pleno direito, por falta de fundamentação, compreende-se que tal alegação é resultante da irresignação dos réus quanto à condenação sofrida. A revisão das razões ou fundamentos que levaram ao título judicial condenatório é matéria que deve ser apreciada junto com o mérito da demanda.
Passa-se ao mérito. Consultando os autos, percebe-se a existência do Parecer Técnico da FUNASA nº. 181/2013, no qual se consignou, em visita realizada em 22 de novembro de 2012, que: "Diante dos fatos, a execução física foi mensurada em 12,52% e o atingimento do objeto pactuado em 0,00%, visto que a obra não estava concluída e consequentemente não gerou etapa útil". (Id: 4058201.2025869 e id: 4058201.2025870).
Por sua vez, o Parecer nº. 89/2014, datado de 09/09/2014, do Setor de Prestação de Contas da FUNASA, não aprovou as contas finais do Convênio nº 1132/2006 (SIAFI 569761), apurando um dano de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), correspondente ao total do valor repassado. As despesas realizadas e registradas foram de apenas R$ 59.606,47, no período de 03/04/2009 a 15/05/2009 (id: 4058201.2029620). Constatou-se, ainda, o fracionamento indevido da modalidade licitatória convite, quando a legislação prescreve, em razão do valor conveniado, a modalidade de tomada de preços.
Na audiência de instrução e julgamento realizada (id: 4058201.4979256), foram colhidos os depoimentos pessoais dos demandados GILBERTO MUNIZ DANTAS, EDUARDO DA SILVA MEDEIROS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, JOSÉ CARLOS ROCHA e JOSÉ DE SOUZA CABRAL. Os apelantes apenas ratificaram as razões trazidas nas peças de defesa e nos recursos de apelação interpostos. Por sua vez, a única testemunha ouvida, Diego Rodrigo Silva, arrolada pela apelante ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, apenas declarou que trabalhava para a recorrente e que não teve conhecimento de qualquer ajuste prévio, influência ou combinação de resultado em procedimentos licitatórios.
Saliente-se que não houve qualquer explicação, por parte dos réus/depoentes, a respeito das irregularidades constatadas na condução da licitação, mesmo quando diretamente inquiridos. Como colocado pelo Juízo de 1º grau, tais irregularidades, por si sós, não constituem o chamado ato ímprobo, que demanda o elemento subjetivo do dolo. Ocorre que, somadas as irregularidades apuradas no presente feito, com os elementos de prova colhidos na Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201, proposta pelo MPF, especialmente o fato de o réu SANDRO FERREIRA DE SOUZA ter afirmado em sede de Inquérito Policial que recebia envelopes contendo a documentação e propostas de empresas diretamente das mãos do prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, atesta-se a ocorrência de um esquema de fraude à licitação no Município de Fagundes/PB.
Registre-se que a mencionada ação penal versa sobre outros procedimentos licitatórios na mesma municipalidade, envolvendo os mesmos agentes públicos. No que se refere à ação penal acima mencionada, o Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, para condenar denunciados GILBERTO MUNIZ DANTAS e ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO (não é réu no presente feito) às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação"), por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP, e do art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967 ("utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos"), por quatro vezes, na forma do 71 do Código Penal; e condenar o denunciado SANDRO FERREIRA DE SOUSA às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP.
A egrégia Segunda Turma deste Tribunal proferiu acórdão decidindo, por maioria, nos termos do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro (acompanhado pelo Desembargador Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho), em dar parcial provimento aos apelos criminais dos particulares para alterar a dosimetria de GILBERTO MUNIZ DANTAS, ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, reduzindo as penalidades; declarar extintas as penas aplicadas a GILBERTO MUNIZ DANTAS e ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO em face do advento da prescrição; reduzir a pena privativa de liberdade aplicada a SANDRO FERREIRA DE SOUSA e deixar de aplicar a pena de multa a ele cominada, vencido o Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, que dava provimento ao apelo do réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA, para absolvê-lo da imputação do art. 90 Lei n. 8.666/93, entendendo ausente o dolo.
O réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA interpôs, então, os embargos infringentes e de nulidade, pugnando pela prevalência do voto vencido. A egrégia Primeira Seção, em julgamento de 07 de dezembro de 2022, proferiu acórdão dando provimento aos embargos infringentes, no sentido de fazer prevalecer o voto vencido. Ficou assentado que não se afigurava razoável fixar uma reprimenda mais severa para SANDRO FERREIRA DE SOUSA, uma vez que ele atuou como mero partícipe do crime de fraude à licitação, seguindo as ordens de seu superior hierárquico, o então Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, que teria orquestrado a prática criminosa juntamente com o empresário ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, sendo estes os principais beneficiários da conduta.
O feito criminal ainda não transitou em julgado, estando pendente de apreciação o recurso especial interposto pelo MPF. Como estamos em sede de improbidade, existe uma discricionariedade maior do julgador na fixação da pena, pelo que a possibilidade do subalterno receber uma reprimenda mais grave que a do gestor é escassa. Adere-se à posição do relator, quando do julgamento da apelação na seara criminal, no sentido de endossar o voto do então relator, o Des.
Federal Paulo Cordeiro, no que diz respeito ao esquema de fraude à licitação que ocorria na municipalidade, envolvendo o Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, o seu secretário SANDRO FERREIRA DE SOUSA e o empresariado. O magistrado prolator da sentença recorrida, nos presentes autos, verificou que o réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA havia confessado o esquema em sede de interrogatório policial, mas refreou quando ouvido em Juízo.
Esse fato também foi observado pelo Des. Federal Rafael Chalegre, quando pronunciou seu voto vencido nos autos penais (embargos infringentes e de nulidade), conforme se nota pelas notas taquigráficas: "No caso específico da ação desse secretário, pelo o que pude observar do contexto probatório dos autos, o depoimento dos membros da comissão de licitação e até o próprio interrogatório (incompreensível)... admitiu expressamente que essas licitações eram montadas depois da realização do objeto, quando iam prestar contas dos recursos recebidos depois de a obra executada por servidores do município; então, ele sabia que não havia execução pela empresa, propriamente dita, montava-se o procedimento licitatório para instruir uma vindoura prestação de conta". (id: 4050000.35414592, Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201).
Diga-se, ainda, que se compartilha do entendimento do Juiz a quo de que os empresários envolvidos nestes certames tinham conhecimento de que tais procedimentos foram montados, uma vez que seria impossível montar tais licitações sem a anuência de todos os envolvidos. Assim, entende-se que ficou demonstrada a presença do dolo específico, necessária à caracterização do elemento subjetivo, após as alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021, com o enquadramento das condutas tipificadas no art. 10 da LIA.
Precedentes deste Tribunal: PROCESSO: 08099818620174058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 01/07/2025; PROCESSO: 08005706220214058205, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2025; PROCESSO: 08001510520224058109, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2024.
Contudo, considerando que não restou apurado qualquer indício de superfaturamento, deve haver ajustes nas sanções aplicadas: GILBERTO MUNIZ DANTAS fica condenado ao ressarcimento integral do dano, em valor equivalente ao montante total do Convênio nº. 1132/2006 (SIAFI 569761), com a devida incidência de juros e correção monetária; ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia como Prefeito do Município de Fagundes/PB, à época dos fatos; a pena de suspensão dos direitos políticos fica reduzida para cinco anos, e fica excluída a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por se tratar de agente político; SANDRO FERREIRA DE SOUSA fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então prefeito do município à época dos fatos; ficam excluídas as penas suspensão dos direitos políticos por três anos, por excessiva, e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por se cuidar de servidor público; ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA fica condenada ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva; JOSÉ CARLOS ROCHA fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva; JOSÉ DE SOUZA CABRAL fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva.
Quanto à apelação da FUNASA, em relação aos honorários advocatícios, entende-se pela sua não aplicação, em razão do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/85, interpretada, por simetria, em favor da parte ré, quando esta for vencida na demanda. O art. 18 da Lei nº 8.429/92 determina o ressarcimento dos danos ou a perda de bens em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito: "Art.
18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito". (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021). Precedente: PROCESSO: 08030538520184058200, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2024.
Em relação à multa civil, não há dispositivo legal que estabeleça, expressamente, para quem deve ser destinado tal valor nas hipóteses de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa. Não obstante, apesar da legislação não ser clara no que se refere à destinação da multa civil, é razoável que haja o seu direcionamento ao ente federativo ou entidade prejudicada, no caso, a FUNASA. Precedente: 08004243920174058309, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/10/2024.
Preliminares e prejudiciais rejeitadas. Apelações dos particulares parcialmente providas, para ajustar as penas aplicadas pela sentença, nos termos acima delineados; e apelação da FUNASA parcialmente provida, para que os valores decorrentes das penas de ressarcimento e da multa civil aplicadas sejam destinados à entidade pública federal. [09]
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803674-16.2017.4.05.8201 APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a) APELANTE: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELANTE: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELANTE: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELANTE: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240 ADVOGADO do(a) APELANTE: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA ADVOGADO do(a) APELADO: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELADO: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELADO: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELADO: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELADO: JESSICA LEAL ALMEIDA ROCHA CAVALCANTI - PB16821 ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELADO: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 ADVOGADO do(a) APELADO: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240
RELATÓRIO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Trata-se de apelações da FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAUDE (FUNASA), ROSELIA PEREIRA DA SILVA, GILBERTO MUNIZ DANTAS, JOSE DE SOUZA CABRAL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA e JOSE CARLOS ROCHA de sentença que rejeitou a prejudicial de prescrição (sentença dos segundos embargos) e JULGOU IMPROCEDENTE a ação em relação ao réu EDUARDO DA SILVA MEDEIROS, na condição de representante da ENGEFERROS -INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, nos termos do art. 487, inciso I, CPC/2015 e PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar cada um dos demais réus nas seguintes sanções, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA): GILBERTO MUNIZ DANTAS: a) ressarcimento integral do dano, em valor equivalente ao valor total do Convênio nº. 1132/2006, com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por oito anos; c) pagamento de multa civil em montante equivalente à metade valor do dano a ser ressarcido; d) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
SANDRO FERREIRA DE SOUSA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
JOSÉ CARLOS ROCHA: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
JOSÉ DE SOUZA CABRAL: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; c) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
JUSCELINO MACENA DINIZ (réu revel - representante da JK CONSTRUÇÕES LTDA. - ME): a) ressarcimento do dano, em valor equivalente valor total do contrato inadimplido pela empresa JK CONSTRUÇÕES, com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; c) pagamento de multa civil em montante equivalente à metade valor do dano a ser ressarcido; d) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Ficou ainda determinado na sentença que a multa civil aplicada aos condenados será revertida em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pela Lei nº 9.008/95. Sem condenação em honorários advocatícios. Apela a FUNASA alegando que a sentença deve ser reformada quanto à destinação da multa em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos e não em favor da apelante, que deve ser a destinatária, nos termos preconizados pela norma estabelecida pelo parágrafo único do art. 12 da LIA.
Afirma que a multa civil é própria para punição do dano moral pela prática de ato improbidade administrativa, pelo que deve ser revertida para o patrimônio da entidade interessada. Defende a aplicação de honorários sucumbenciais em seu favor, argumentando que não se pode aplicar, ao caso, o art. 18 da Lei Federal nº. 7.345/85. Pede que a multa civil e o valor da condenação de ressarcimento ao erário sejam revertidos em seu favor, bem como a condenação da parte vencida em honorários sucumbenciais.
Apela GILBERTO MUNIZ DANTAS, na condição de ex-Prefeito do Município de Fagundes/PB (mandato 2005/2012), invocando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, defendendo que os agentes políticos não respondem por improbidade administrativa com base na Lei nº. 8.429/92, mas sim por crimes de responsabilidade. No mérito, diz pela impossibilidade de sua condenação com base no art. 11, caput, da LIA., alegando que é preciso haver o enquadramento do réu em algum de seus incisos, sob o risco de uma condenação genérica, sem a especificação da conduta.
Indica a ausência de qualquer dano ao erário, enriquecimento ilícito por sua parte, desvio de recursos públicos, dolo ou má-fé na sua conduta, aduzindo que todos os recursos federais recebidos pelo Munícipio de Fagundes-PB foram devidamente aplicados nas obras de construção de um sistema de abastecimento de a?gua no Si?tio Trapiche, na zona rural da municipalidade. Afirma que não houve a caracterização efetiva do dano ocorrido, pelo que é inviável sua condenação no art. 10, caput, da LIA., não havendo que se falar em reponsabilidade objetiva dos agentes políticos ou de dano presumido.
Consigna que não há qualquer elemento de prova de que o recorrente tenha se beneficiado com a contratação da empresa JP DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA ME (CONSTRULAR) ou da EMPRESA JK CONSTRUÇÕES LTDA. ou recebido qualquer valor econômico ou outro tipo de benefício para que estas lograssem ser vencedoras no certame, já que as empresas participaram em igualdade de condições com as demais concorrentes, apresentando a melhor proposta.
Aponta a inexistência de qualquer ilicitude na execução do contrato administrativo relativo ao Convênio nº 1132/2006. Assevera que as licitações levadas a cabo pela Comissão Permanente de Licitação (CPL) não sofreram qualquer ingerência do gestor municipal, cabendo à CPL a análise da documentação das empresas e sua aptidão para participar do certame e que a única conduta praticada pelo gestor foi de ter homologado a licitação.
Indica que SANDRO FERREIRA DE SOUSA retirou as imputações feitas ao recorrente, em depoimento prestado à Polícia Federal, sobre algumas irregularidades cometidas nos procedimentos licitatórios realizados no Município de Fagundes-PB, quando de sua oitiva na ação penal tombada sob o nº 0001908-92.2016.4.05.8201. Enfatiza que os depoimentos colhidos em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sequer foram levados em consideração pelo magistrado singular.
Discorre que, sem a figura do dolo e da desonestidade da conduta, não há como se caracterizar o ato de improbidade. Requer o deferimento do benefício da justiça gratuita. Pede pelo acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita e pela extinção do feito sem resolução de mérito ou pela declaração de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. No mérito, pleiteia pelo provimento do recurso e pela improcedência da demanda.
Subsidiariamente, requer a adequação das sanções aplicadas, em respeito aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Apela SANDRO FERREIRA DE SOUSA, na condição de presidente da CPL à época dos fatos, invocando a prejudicial da prescrição, alegando que ocupa cargo de provimento efetivo, desde 21/07/2010, no Município de Fagundes/PB, pelo que este deve ser o marco inicial para a contagem da prescrição, conforme previsão do art. 23, II da LIA, em sua redação original.
Indica, ainda, a ausência de fundamentação específica da sentença, que não apreciou a tese levantada pela defesa, pelo que o título judicial é nulo de pleno direito. No mérito, aduz que as informações colhidas em sede inquisitorial não foram confirmadas em Juízo, não podendo ter valor de prova definitiva para a sua condenação. Alega que, em virtude da dificuldade técnica da CPL, o recorrente, por determinação do prefeito municipal, GILBERTO MUNIZ, ajudava na condução dos trabalhos relativos às licitações, mas que tal fato, por si só, não deve ser considerado um ato ilícito, pois em nenhum momento o acusado teve a intenção de fraudar ou frustrar nenhum procedimento licitatório ou causar dano ao erário, não havendo qualquer prova nesse sentido.
Assevera que o ex-prefeito GILBERTO MUNIZ tinha conhecimento dos trabalhos da comissão e determinava quem seriam seus membros, sendo o apelante um subordinado do gestor. Sustenta que seguiu ordens do prefeito GILBERTO MUNIZ de realizar as cartas convites, formalizando os documentos junto com a CPL, com o apoio da assessoria jurídica e do próprio prefeito municipal. Ressalta que os argumentos trazidos pelo MPF de que haveria conluio entre o apelante e as empresas participantes, não merece prosperar, uma vez que não foram demonstrados, em nenhum momento, elementos robustos que respaldem tais alegações, visto que foram colhidas a partir de supostas divergências nos depoimentos do recorrente e de ROSELIA PEREIRA.
Salienta que não se vislumbra qualquer conduta dolosa praticada pelo réu, não podendo ser penalizado apenas por contribuir com seu conhecimento para com a Administração Municipal, sem a comprovação de qualquer prejuízo aos cofres públicos ou comprovação de vantagem recebida ou tampouco ajuste prévio. Reitera a ausência do elemento subjetivo do dolo nas condutas imputadas ao apelante pelo MPF. Pede pela concessão da Justiça gratuita.
Pleiteia o reconhecimento da prescrição ou o provimento do recurso, com a improcedência da demanda. Subsidiariamente, requer a adequação das sanções aplicadas, em respeito aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Apela ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, na condição de sócia e representante da J. P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. (CONSTRULAR), invocando a prejudicial da prescrição, nos termos do art. 23, II da LIA.
Alega que o marco inicial do prazo prescricional deve ser a data em que o último procedimento formalizado pelo ex-presidente da CPL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, se tornou conhecido, ou seja, na data da publicação do resultado do certame no Jornal Oficial do Município de Fagundes-PB, em 17 de março de 2009 (Carta Convite 27/2009). No mérito, afirma que não existiu qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, visto que: apenas atendeu a solicitação da municipalidade para que fornecesse as cotações de preços dos materiais de construção selecionados por linha de itens específicos (hidráulicos, elétricos, alvenaria, materiais pesados, ferragens, madeiras etc); existia uma real situação de concorrência no segmento comercial de material de construção entre as empresas licitantes que participaram das cartas convite, entre elas, a firma da apelante, o que rechaça a existência de conluio, ajuste prévio ou combinação fraudulenta entre os representantes dessas pessoas jurídicas; não houve a escolha da modalidade de licitação e de controle, ingerência, interferência ou participação de algum representante da empresa da apelante, ou mesmo dela própria, nos procedimentos internos adotados pela Edilidade e desenvolvidos pela CPL do Município de Fagundes-PB; não houve demonstração clara de relação espúria ou suspeita, que pudesse ensejar direcionamento fraudulento ou beneficiamento indevido nas licitações, entre o então gestor municipal ou integrantes da sua Administração, à época, sobretudo membros da então CPL, e algum representante das empresas que tomaram parte nos certames, a ponto de frustrar a competitividade dos convites; a ausência de dolo ou mesmo culpa na conduta da apelante na formalização e no desenvolvimento dos processos internos de licitação.
Argumenta que, no máximo, houve erro de forma no desenvolvimento dos procedimentos licitatórios, imputáveis à Edilidade, mas que não houve qualquer ato de desonestidade com objetivos espúrios, pelo que a sentença condenou a apelante com base numa responsabilidade objetiva, desconsiderando o elemento subjetivo da conduta, o que é vedado no microssistema da improbidade. Pleiteia pelo reconhecimento da prescrição ou pela reforma da sentença, com a improcedência da ação.
Pede pela concessão da justiça gratuita. Apela JOSÉ CARLOS ROCHA, na condição de representante da J.C. ROCHA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, invocando a prejudicial da prescrição e alegando que, como SANDRO FERREIRA DE SOUSA era servidor efetivo, o prazo prescricional começa a correr do conhecimento dos fatos, em 2009. No mérito, argumenta que a magistrada de base não foi capaz de identificar qual a ação ou omissão ajustada ao texto do caput do art. 11 e tampouco enquadrou a conduta do apelante em algum de seus incisos.
Aduz que a configuração da frustração ao caráter competitivo da licitação exige a comprovação do dolo específico do agente (ou ao menos da culpa), consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, e que sem comprovação do elemento subjetivo, não se cogita o crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Afirma que coube à Edilidade Pública convidar o apelante e que ele apenas atendeu ao chamado do município para participar do certamente, fazendo-se presente na licitação apenas pela documentação apresentada. Aponta não haver relação entre o apelante e a municipalidade capaz de originar possíveis danos, visto que sua empresa não venceu a licitação e consequentemente não houve obrigação a cumprir com o município.
Assevera que, ante a inexistência de dano provocado em desfavor da fazenda pública municipal, necessária se faz a improcedência da presente ação. Indica que não houve qualquer tentativa de frustrar os procedimentos licitatórios objeto da lide, dizendo que se percebe facilmente que a escolha do vencedor do certame se pautou pelo princípio da livre concorrência e pela pluralidade de participantes. Enfatiza que pelo depoimento do ex-gestor daquele município, GILBERTO MUNIZ DANTAS, se comprova que os itens licitados foram entregues e a obra realizada.
Consigna que a oitiva das testemunhas e o depoimento da parte atestam que não houve qualquer combinação de preço ou manipulação de resultado das licitações realizadas. Discorre que não tem qualquer relação pessoal com os agentes públicos apontados pelo MPF ou mesmo força política para influenciar em qualquer tomada de decisão municipal. Pede pela concessão da justiça gratuita. Pleiteia o reconhecimento da prejudicial da prescrição ou pela nulidade da sentença por falta de fundamentação.
No mérito, requer a reforma da sentença e a improcedência da ação. Subsidiariamente, solicita a adequação das sanções aplicadas. Apela JOSÉ DE SOUZA CABRAL, na condição de representante da SOUZA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, alegando a atipicidade da conduta, considerando a ausência de vantagem ilícita obtida. Argumenta que se houve desonestidade nos atos administrativos realizados pelo então gestor do Município de Fagundes, estes não foram originados pelo apelante ou contou com sua colaboração, enfatizando que participou de forma honesta e sem conhecimento de qualquer fraude na montagem do processo de licitação.
Aduz que não recebeu qualquer vantagem indevida ou praticou qualquer dano ao erário, ficando descaracterizado ato de improbidade administrativa. Sustenta que a parte autora não logrou êxito em comprovar que houve frustração e fraude ao caráter competitivo das Cartas-Convite nº. 20/2009, 21/2009, 22/2009, 23/2009, 24/2009, 25/2009, 26/2009 e 27/2009. Ressalta que é catedrático o entendimento de que indícios colhidos em sede policial e não comprovados judicialmente, para nada servem.
Preliminarmente, pede pelo reconhecimento de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. Alternativamente, pleiteia o provimento do recurso e a improcedência da ação. Requer a concessão da justiça gratuita. Contrarrazões apresentadas por ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, pela FUNASA, pelo MPF e por JOSÉ CARLOS ROCHA. Parecer do parquet federal opinando pelo parcial provimento da insurgência da FUNASA, quanto ao pedido de reversão da multa civil em favor da autarquia, e pelo não provimento do recurso dos réus.
É o relatório. Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO TRF5 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803674-16.2017.4.05.8201 APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a) APELANTE: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELANTE: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELANTE: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELANTE: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240 ADVOGADO do(a) APELANTE: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA ADVOGADO do(a) APELADO: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELADO: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELADO: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELADO: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELADO: JESSICA LEAL ALMEIDA ROCHA CAVALCANTI - PB16821 ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELADO: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 ADVOGADO do(a) APELADO: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Cuida-se de Ação Civil Pu?blica por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal, com a FUNASA como assistente litisconsorcial, alegando supostas irregularidades na execução do Convênio nº. 1132/2006 (SIAFI 569761), firmado entre o Município de Fagundes/PB e o Ministério da Sau?de/FUNASA, que tinha como objeto a construção de um sistema de abastecimento de a?gua no Si?tio Trapiche, localizado na zona rural do Município de Fagundes/PB.
O valor total do convênio foi de R$ 356.551,58 (trezentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos), dos quais R$ 300.000,00 (trezentos mil) seriam repassados pelo concedente (recursos federais) e R$ 56.551,58 (cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos) pelo convenente, a título de contrapartida municipal. A demanda está lastreada no Inquérito Civil nº 1.24.001.000140/2014-94, aberto para apurar a participação das empresas J.P.
DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, J.C ROCHA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e COMERCIAL SOUZA em licitações realizadas especificamente no Município de Fagundes/PB, na gestão do então Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS (2005-2012). Discorre que, convenientemente, em que pese a existência de diversas outras empresas do ramo de materiais de construção no Estado da Paraíba, foram convidadas a participar dos certames apenas as empresas J.P.
DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, J.C ROCHA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e COMERCIAL SOUZA, tendo todas as licitações em foco sido vencidas pela empresa J.P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO (CONSTRULAR). Narra a inicial a ocorrência de fraude nas Cartas Convites nº 20/2009, 21/2009, 22/2009, 23/2009, 24/2009, 25/2009, 26/2009, e 27/2009, vencidas pela J. P. DA SILVA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. (CONSTRULAR), com o indevido fracionamento do objeto licitado em 8 procedimentos distintos, resultantes da revogação das Tomadas de Preços nº 03/2008 e 04/2008, anteriormente julgadas fracassada e deserta.
Salienta o Procurador da República que os procedimentos licitatórios foram dirigidos à sociedade empresarial vencedora, apontando o conluio entre as sociedades participantes, frustrando o caráter competitivo do certame. Quanto aos indícios de fraude, indica o MPF que as propostas das empresas, teoricamente concorrentes, apresentavam sempre um mesmo padrão de preços (o preço mais baixo, intermediário e mais alto sempre eram apresentados pelas mesmas empresas), além de nenhuma empresa ter apresentado prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e Contrato Social e de a JP DA SILVA (CONSTRULAR) ter apresentado Certificado de Regularidade do FGTS e Certidão Negativa da Fazenda Estadual emitidos em horário posterior ao da abertura das propostas nos Convites 20/2009, 21/2009, 22/2009 e pouco antes do convite 23/2009.
Especificamente, em relação ao Convite nº 22/2009, informa que não houve Aviso de Licitação, mas sim publicação, no Jornal Oficial do Município, no dia 09/03/2009, do resultado da licitação, tendo como vencedora a JP DA SILVA (CONSTRULAR), em data futura, 17/03/2009, o que revelaria manifesto ajuste prévio entre os interessados para fraudar o procedimento, eis que o texto que anunciava o vencedor do certame já estava pronto antes mesmo da realização do procedimento licitatório.
Assenta que todas as empresas foram habilitadas pelo Presidente da CPL, SANDRO FERREIRA DE SOUSA. O autor explica, por fim, que o prefeito réu autorizou a abertura de uma última Carta Convite, a de nº 28/2009, no valor de R$143.500,00, para a contratação de mão-de-obra, sagrando-se vencedora a JK CONSTRUÇÕES. Afirma que mesmo com a extensão do prazo (dois termos aditivos nesse sentido), foi realizado o distrato em 30/12/2012, sob a justificativa de "conveniência administrativa", sem a conclusão das obras, mas com a liberação de cerca de 55,26% das verbas destinadas à execução do contrato, algumas delas sem contraprestação do serviço.
A sentença enquadrou os réus nas condutas do art. 10, caput e inciso VIII e 11, caput, da LIA. Entendeu o magistrado de base que as provas produzidas no presente feito, aliadas ao testemunho do demandado SANDRO FERREIRA DE SOUSA, colhido no Inquérito Policial nº. 0239/2011 e utilizado na Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201, comprovam a prática do ato ímprobo de fraudar o procedimento licitatório e de causar dano ao erário.
Passa-se a apreciar as preliminares/prejudiciais. Inicialmente, defere-se o pedido de justiça gratuita pleiteado pelos apelantes, considerando-se que os réus foram colocados no polo passivo da demanda na qualidade de pessoas físicas, nos termos dos arts. 98, caput e 99, §3º do CPC. Diferentemente do que ocorre em relação aos particulares beneficiados pelos atos de improbidade, para os quais, à míngua de previsão legal expressa, deve ser aplicado o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público (súmula 634 STJ), em relação ao ocupante de cargo em comissão, a contagem deve ser individualizada, após o término do exercício do cargo, na forma expressamente prevista no art. 23, I, da LIA, em sua redação original.
Nesse sentido, há precedentes desta Corte: PROCESSO: 08043047120144058300, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2018; e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1230550/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça entende que, quando o ocupante de cargo comissionado também é titular de cargo efetivo, a prescrição se rege pelo inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade, em sua redação original.
Precedente: REsp 1.060.529/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/09/2009. (PROCESSO: 08045843720194050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO ESCRIVANI STEFANIU, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2022). Contudo, o caso de SANDRO FERREIRA DE SOUSA, Presidente da CPL à época dos fatos, apesar de servidor efetivo, possui particularidades. Esse servidor foi nomeado para o cargo de Digitador do Município de Fagundes/PB (servidor efetivo), em 22 de abril de 2010 (Portaria 048/2010 da Prefeitura de Fagundes/PB).
Ocorre que todos os procedimentos licitatórios, objeto da presente ação, se realizaram no ano de 2009, embora a execução dos contratos enverede pelos anos posteriores. Na audiência de instrução, o réu afirmou que ocupou o cargo de Secretário de Finanças entre os anos de 2005 até 2012, desempenhando as atividades de assessoramento do prefeito na parte financeira, e da comissão de licitação do ente público.
Assim, como os atos ímprobos apontados pelo MPF estão associados aos procedimentos licitatórios que se deram quando o apelante SANDRO FERREIRA DE SOUSA ainda não era servidor efetivo da municipalidade, mas agia no cargo de confiança de Secretário de Finanças da prefeitura, permanecendo nele até 31/12/2012, entende-se que a prescrição, no tocante a este réu, deve reger-se pelo art. 23, I, da LIA, em sua redação originária, pelo que não houve o esgotamento de seu curso, considerando o ajuizamento da presente demanda em 19/12/2017.
Assim, fica rechaçada a alegação de prescrição dos apelantes. No que diz respeito a SANDRO FERREIRA DE SOUSA, por ter praticado os atos imputados na exordial, na condição de presidente da CPL (cargo de confiança de Secretário de Finanças), em momento anterior à sua nomeação como servidor efetivo da municipalidade, pelo que seu lapso prescricional só se iniciou ao deixar a função de confiança, em 31/12/2012; quanto à ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA e JOSÉ CARLOS ROCHA, particulares supostamente beneficiados com os atos de improbidade, ambos são atraídos pelo regime prescricional do mandatário municipal, nos termos do art. 23, I da LIA, que só se encerrou em 31/12/2012.
A tese de não aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos (inadequação da via eleita) encontra-se há muito superada. Como é notório, os tribunais superiores já consagraram o entendimento de que é aplicável a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, dentre os quais o prefeito. Isso porque é perfeitamente possível que uma mesma conduta seja descrita como ato passível de enquadramento na LIA, além da mesma hipótese estar contida na legislação que prevê as condutas denominadas de crime de responsabilidade.
Precedente: PROCESSO: 08006434920174058504, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2025. No que diz respeito à preliminar de que a sentença é nula de pleno direito, por falta de fundamentação, compreende-se que tal alegação é resultante da irresignação dos réus quanto à condenação sofrida. A revisão das razões ou fundamentos que levaram ao título judicial condenatório é matéria que deve ser apreciada junto com o mérito da demanda.
Passa-se ao mérito. Consultando os autos, percebe-se a existência do Parecer Técnico da FUNASA nº. 181/2013, no qual se consignou, em visita realizada em 22 de novembro de 2012, que: "Diante dos fatos, a execução física foi mensurada em 12,52% e o atingimento do objeto pactuado em 0,00%, visto que a obra não estava concluída e consequentemente não gerou etapa útil". (Id: 4058201.2025869 e id: 4058201.2025870).
Por sua vez, o Parecer nº. 89/2014, datado de 09/09/2014, do Setor de Prestação de Contas da FUNASA, não aprovou as contas finais do Convênio nº 1132/2006 (SIAFI 569761), apurando um dano de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), correspondente ao total do valor repassado. As despesas realizadas e registradas foram de apenas R$ 59.606,47, no período de 03/04/2009 a 15/05/2009 (id: 4058201.2029620). Constatou-se, ainda, o fracionamento indevido da modalidade licitatória convite, quando a legislação prescreve, em razão do valor conveniado, a modalidade de tomada de preços.
Na audiência de instrução e julgamento realizada (id: 4058201.4979256), foram colhidos os depoimentos pessoais dos demandados GILBERTO MUNIZ DANTAS, EDUARDO DA SILVA MEDEIROS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, JOSÉ CARLOS ROCHA e JOSÉ DE SOUZA CABRAL. Os apelantes apenas ratificaram as razões trazidas nas peças de defesa e nos recursos de apelação interpostos. Por sua vez, a única testemunha ouvida, Diego Rodrigo Silva, arrolada pela apelante ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA, apenas declarou que trabalhava para a recorrente e que não teve conhecimento de qualquer ajuste prévio, influência ou combinação de resultado em procedimentos licitatórios.
Saliente-se que não houve qualquer explicação, por parte dos réus/depoentes, a respeito das irregularidades constatadas na condução da licitação, mesmo quando diretamente inquiridos. Como colocado pelo Juízo de 1º grau, tais irregularidades, por si sós, não constituem o chamado ato ímprobo, que demanda o elemento subjetivo do dolo. Ocorre que, somadas as irregularidades apuradas no presente feito, com os elementos de prova colhidos na Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201, proposta pelo MPF, especialmente o fato de o réu SANDRO FERREIRA DE SOUZA ter afirmado em sede de Inquérito Policial que recebia envelopes contendo a documentação e propostas de empresas diretamente das mãos do prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, atesta-se a ocorrência de um esquema de fraude à licitação no Município de Fagundes/PB.
Registre-se que a mencionada ação penal versa sobre outros procedimentos licitatórios na mesma municipalidade, envolvendo os mesmos agentes públicos. No que se refere à ação penal acima mencionada, o Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, para condenar denunciados GILBERTO MUNIZ DANTAS e ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO (não é réu no presente feito) às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação"), por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP, e do art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967 ("utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos"), por quatro vezes, na forma do 71 do Código Penal; e condenar o denunciado SANDRO FERREIRA DE SOUSA às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP.
A egrégia Segunda Turma deste Tribunal proferiu acórdão decidindo, por maioria, nos termos do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro (acompanhado pelo Desembargador Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho), em dar parcial provimento aos apelos criminais dos particulares para alterar a dosimetria de GILBERTO MUNIZ DANTAS, ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, reduzindo as penalidades; declarar extintas as penas aplicadas a GILBERTO MUNIZ DANTAS e ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO em face do advento da prescrição; reduzir a pena privativa de liberdade aplicada a SANDRO FERREIRA DE SOUSA e deixar de aplicar a pena de multa a ele cominada, vencido o Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, que dava provimento ao apelo do réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA, para absolvê-lo da imputação do art. 90 Lei n. 8.666/93, entendendo ausente o dolo.
O réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA interpôs, então, os embargos infringentes e de nulidade, pugnando pela prevalência do voto vencido. A egrégia Primeira Seção, em julgamento de 07 de dezembro de 2022, proferiu acórdão dando provimento aos embargos infringentes, no sentido de fazer prevalecer o voto vencido. Ficou assentado que não se afigurava razoável fixar uma reprimenda mais severa para SANDRO FERREIRA DE SOUSA, uma vez que ele atuou como mero partícipe do crime de fraude à licitação, seguindo as ordens de seu superior hierárquico, o então Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, que teria orquestrado a prática criminosa juntamente com o empresário ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, sendo estes os principais beneficiários da conduta.
O feito criminal ainda não transitou em julgado, estando pendente de apreciação o recurso especial interposto pelo MPF. Doutos pares, como estamos em sede de improbidade, em que existe uma discricionariedade maior do julgador na fixação da pena, pelo que a possibilidade do subalterno receber uma reprimenda mais grave que a do gestor é escassa, entendo por manter minha posição quando do julgamento da apelação na seara criminal, em que me associei ao voto do eminente relator, o Des.
Federal Paulo Cordeiro, no que diz respeito ao esquema de fraude à licitação que ocorria na municipalidade, envolvendo o então Prefeito GILBERTO MUNIZ DANTAS, o seu secretário SANDRO FERREIRA DE SOUSA e o empresariado. O magistrado prolator da sentença recorrida, nos presentes autos, verificou que o réu SANDRO FERREIRA DE SOUSA havia confessado o esquema em sede de interrogatório policial, mas refreou quando ouvido em Juízo.
Esse fato também foi observado pelo Des. Federal Rafael Chalegre, quando pronunciou seu voto vencido nos autos penais (embargos infringentes e de nulidade), conforme se nota pelas notas taquigráficas: "No caso específico da ação desse secretário, pelo o que pude observar do contexto probatório dos autos, o depoimento dos membros da comissão de licitação e até o próprio interrogatório (incompreensível)... admitiu expressamente que essas licitações eram montadas depois da realização do objeto, quando iam prestar contas dos recursos recebidos depois de a obra executada por servidores do município; então, ele sabia que não havia execução pela empresa, propriamente dita, montava-se o procedimento licitatório para instruir uma vindoura prestação de conta". (id: 4050000.35414592, Ação Penal nº. 0001908-92.2016.4.05.8201).
Diga-se, ainda, que se compartilha do entendimento do Juiz a quo de que os empresários envolvidos nestes certames tinham conhecimento de que tais procedimentos foram montados, uma vez que seria impossível montar tais licitações sem a anuência de todos os envolvidos. Assim, entende-se que ficou demonstrada a presença do dolo específico, necessária à caracterização do elemento subjetivo, após as alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021, com o enquadramento das condutas tipificadas no art. 10 da LIA.
Precedentes deste Tribunal: PROCESSO: 08099818620174058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 01/07/2025; PROCESSO: 08005706220214058205, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2025; PROCESSO: 08001510520224058109, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2024.
Contudo, considerando que não restou apurado qualquer indício de superfaturamento, deve haver ajustes nas sanções aplicadas: GILBERTO MUNIZ DANTAS fica condenado ao ressarcimento integral do dano, em valor equivalente ao montante total do Convênio nº. 1132/2006 (SIAFI 569761), com a devida incidência de juros e correção monetária; ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia como Prefeito do Município de Fagundes/PB, à época dos fatos; a pena de suspensão dos direitos políticos fica reduzida para cinco anos, e fica excluída a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por se tratar de agente político SANDRO FERREIRA DE SOUSA fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então prefeito do município à época dos fatos; ficam excluídas as penas suspensão dos direitos políticos por três anos, por excessiva, e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por se cuidar de servidor público.
ROSÉLIA PEREIRA DA SILVA fica condenada ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva.
JOSÉ CARLOS ROCHA fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva.
JOSÉ DE SOUZA CABRAL fica condenado ao pagamento de multa civil em valor equivalente ao da remuneração que percebia o então Prefeito do Município à época dos fatos; e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; fica excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, por ser excessiva.
Quanto à apelação da FUNASA, em relação aos honorários advocatícios, entende-se pela sua não aplicação, em razão do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/85, interpretada, por simetria, em favor da parte ré, quando esta for vencida na demanda. O art. 18 da Lei nº 8.429/92 determina o ressarcimento dos danos ou a perda de bens em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito: "Art.
18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito". (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021). Precedente: PROCESSO: 08030538520184058200, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2024.
Em relação à multa civil, não há dispositivo legal que estabeleça, expressamente, para quem deve ser destinado tal valor nas hipóteses de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa. Não obstante, apesar da legislação não ser clara no que se refere à destinação da multa civil, é razoável que haja o seu direcionamento ao ente federativo ou entidade prejudicada, no caso, a FUNASA. Precedente: 08004243920174058309, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/10/2024.
Diante do exposto, rejeito as preliminares/prejudiciais arguidas e dou parcial provimento às apelações dos particulares, para ajustar as penas aplicadas pela sentença, nos termos acima delineados; bem como dou parcial provimento à apelação da FUNASA, para que os valores decorrentes das penas de ressarcimento e da multa civil aplicadas sejam destinados à entidade pública federal. É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803674-16.2017.4.05.8201 APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a) APELANTE: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELANTE: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELANTE: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELANTE: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240 ADVOGADO do(a) APELANTE: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, GILBERTO MUNIZ DANTAS, SANDRO FERREIRA DE SOUSA, JOSE CARLOS ROCHA, JOSE DE SOUZA CABRAL, ROSELIA PEREIRA DA SILVA ADVOGADO do(a) APELADO: DANILO SARMENTO ROCHA MEDEIROS - PB17586 ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LOPES DE ARAUJO - RN7588-A ADVOGADO do(a) APELADO: HUGO TARDELY LOURENCO - PB16211 ADVOGADO do(a) APELADO: FAGNER DIAS DOS SANTOS - PB16203 ADVOGADO do(a) APELADO: SIMONE CRISTINA MAIA DE CARVALHO ROCHA - PB13253 ADVOGADO do(a) APELADO: JESSICA LEAL ALMEIDA ROCHA CAVALCANTI - PB16821 ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE CARLOS NUNES DA SILVA - PB9371 ADVOGADO do(a) APELADO: OSMAR TAVARES DOS SANTOS JUNIOR - PB9362 ADVOGADO do(a) APELADO: MIGUEL DOUGLAS DOS SANTOS RIBEIRO - PB009240
ACÓRDÃO
ACORDAM os Desembargadores Federais da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em rejeitar as preliminares/prejudiciais arguidas e em dar parcial provimento às apelações dos particulares, para ajustar as penas aplicadas pela sentença; bem como em dar parcial provimento à apelação da FUNASA, para que os valores decorrentes das penas de ressarcimento e da multa civil aplicadas sejam destinados à entidade pública federal, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.
