PODER JUDICIÁRIO 8ª Vara Federal CE CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 0805629-60.2018.4.05.8100
REQUERENTE: DISTRIBUIDORA TOTAL PLUS COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO do(a)
REQUERENTE: ISAAC ALVES DE LIMA FILHO - CE38375-B ADVOGADO do(a)
REQUERENTE: KARINE COUTO ALVES - CE23236
REQUERIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública no qual a União Federal foi condenada a restituir/compensar os valores pagos indevidamente pela inclusão irregular do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (apenas o acréscimo ao crédito tributário decorrente da majoração da base de cálculo com a inclusão do ICMS), a partir de 26.04.2013 (prescrição quinquenal), devendo incidir sobre o respectivo montante a taxa SELIC, bem como a pagar honorários advocatícios, conforme sentença transitada em julgado com Id de nº 4058100.3749437.
Ao ajuizar o cumprimento de sentença (id 4058100.15674033) a parte exequente instruiu a sua petição a memória do valor que apontou como sendo o montante principal representativo de seu crédito no total de R$ 263.219,23 (duzentos e sessenta e três mil, duzentos e dezenove reais e vinte e três centavos), o valor de R$ 321,48 (trezentos e vinte e um reais e quarenta e oito centavos), referente às custas judiciais, bem como cobrou o valor de R$ 21.057,54 (vinte e um mil, cinquenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos), a título de verba sucumbencial, totalizando a execução no montante de R$ 284.598,25 (duzentos e oitenta e quatro mil, quinhentos e noventa e oito reais e vinte e cinco centavos), conforme planilha de cálculos com Id de nº 4058100.15674045.
Intimada, a União Federal impugnou o cumprimento de sentença. Nessa impugnação (id 4058100.17354326), alegou a falta de liquidez e a inexequibilidade do título e equívoco no método de cálculo utilizado pela exequente. Na oportunidade, juntou parecer (informação fiscal) da Receita Federal do Brasil, como fundamento de sua alegação, no qual afirmou haver inconsistências no cálculos/planilhas apresentados pela empresa exequente, mais especificadamente no que diz respeito ao período de apuração de ICMS sobre operações próprias, informando que o contribuinte (exequente), no período de maio/2013 a setembro/2018, apurou ICMS apenas como substituto tributário.
Assim, a União alegou que não há PIS/COFINS a compensar ou restituir em favor da empresa exequente. (Id de nº 4058100.17354326 e 4058100.17354376). Ouvida, a parte autoral rebateu os argumentos do ente público executado (Id de nº 4058100.17627276). Em decisão proferida no id nº 4058100.18561606, foi designada perícia, tendo sido designado como perito judicial o senhor NEMÉZIO CANUTO BRASILIENSE. No bojo da aludida decisão (Id de nº 4058100.18561606), foi esclarecido ao perito que o valor do ICMS que deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seria o destacado nas notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser recolhido aos cofres públicos, o que levou à União a interpor o recurso de agravo de instrumento.
A decisão da Terceira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Id nº 4050000.30199695) deu parcial provimento ao Agravo de Instrumento de nº 0810253-37.2020.4.05.81.0000, interposto pela União, devidamente transitado em julgado, apenas para que fosse observado nos cálculos formulados pelo contador (perito) o termo inicial estabelecido no paradigma. No bojo da decisão com Id de nº 4058100.28074586, foram analisados, pelo Juiz Titular deste Juízo, Dr.
Ricardo Porto, os quesitos formulados pela União (a parte exequente não apresentou quesitos), e, na oportunidade foi esclarecido à perita que, ao elaborar a conta devida, esta (perita) deveria observar o que foi, no tocante ao período da conta que deveria ser de 15/03/2017 até setembro/2018 (conforme decisão do AGTR nº 0810253-37.2020.4.05.81.0000 e planilha do exequente - Id de nº 4058100.15674045), utilizando, para a atualização unicamente a taxa SELIC.
Apresentada a proposta de honorários periciais (R$ 4.000,00), o exequente depositou o montante (50%) que lhe cabia a esse título, o que foi consequentemente liberado para o perito (decisão-id 4058100.19631312). Posteriormente, a União comprovou o depósito do valor devido atinente à verba pericial (Id de nº 4058100.20682021). No id nº 4058100.24357358, foi noticiado o falecimento do perito, entretanto considerando o recebimento de parte dos honorários permaneceu a perícia no escritório de contabilidade (NCB Contábil Brasiliense Contadores Associados), do qual o perito falecido era sócio, para tanto nomeando para prosseguir nos trabalhos periciais a sua filha MICHELLE VIDAL BRASILIENSE, inscrita no CRC-CE sob o nº 019842/O-3.
Intimadas as partes não apresentaram qualquer objeção. A perita solicitou que a parte exequente juntasse aos autos juntada de alguns documentos, como Declaração de Informações Econômico-Fiscais de Pessoa Jurídica (DIPJ) 15/03/2017 a 30/06/2019, Escrituração Contábil Fiscal (ECF) 15/03/2017 a 30/06/2019, Escrituração Fiscal Digital (EFD Contribuições) 15/03/2017 a 30/06/2019 e Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS IPI) 15/03/2017 a 30/06/2019.
Solicitou também, na oportunidade, a base de Cálculo dos créditos habilitados junto à Receita Federal do Brasil. Intimado, a parte exequente nada apresentou. No id nº 4058100.28838781, a perita junta o laudo pericial, contudo em sua conclusão afirma que não pode responder a maioria dos quesitos formulados por falta de informação nos autos. As partes foram intimadas para que se manifestassem sobre o laudo pericial.
A União solicitou alguns esclarecimentos, o que foi prontamente atendido pela perita, apresentado, inclusive, nova planilha de cálculos devidos à parte exequente com Id de nº 4058100.29338929 e 4058100.29338940. A parte exequente nada disse. Novamente intimadas, as partes acerca dos esclarecimentos prestados pela perita, a União arguiu inconsistências das novas informações da perita e a parte exequente permaneceu silente.
A perita prestou novamente novos esclarecimentos, com os quais a União manifestou concordância e a parte exequente, novamente, manteve-se inerte.
É o breve relatório. Passo à fundamentação desta decisão. Da análise dos autos, verifico que várias diligências foram feitas sem propósito jurídico nenhum, nem do ponto de vista processual nem do ponto de vista material. Isso porque o que se está em discussão é o julgamento da impugnação, é disso que se trata. O que vai ser julgado não é o laudo do perito. Ademais o juiz não está adstrito ao laudo pericial podendo, inclusive, caso seja o seu convencimento, pronunciar-se de forma totalmente contrária, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, assim dispunha o art. 436 do CPC/1973 e agora prevê seu correspondente art. 479 do CPC/2015.
A prova pericial era dispensada, no caso destes autos. Foi equívoco deste Juízo deferi-la, porque as questões suscitadas não demandavam perícia. São apenas três questões suscitadas na impugnação do ente público executado, são elas: inexequibilidade do título, o método de cálculo que não poderia ter se baseado unicamente no valor do ICMS destacado nas notas fiscais correspondentes, mas sim pelo valor efetivamente pago de ICMS pelo contribuinte.
Assim sendo, passo para apreciação das questões suscitadas pela União na sua impugnação a este cumprimento de sentença. Primeiramente, é preciso lembrar à União o que ela obviamente já sabe: salvo matéria de ordem pública o que não for alegado no prazo da impugnação (ela tem 30 dias para confeccionar sua defesa), preclui. A preclusão implica na impossibilidade do juiz apreciar a matéria. Por outro lado, não é todo argumento de defesa que pode ser apresentado em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, são somente aqueles elencados taxativamente no art. 535 do CPC.
Então, sequer levarei em conta a juntada das planilhas de cálculo do valor que a União entende devido, por ela ter sido extemporânea. A referida memória de cálculos foi colacionada aos autos pela União fora do prazo legal para sua impugnação, desse modo, não pode ser aceita em Juízo, em face da já referida preclusão. Pois bem, relembrando aspectos basilares da fase de cumprimento de sentença, retorno ao exame do caso concreto.
Quanto à arguição da inexequibilidade do título, por ausência de liquidez. Essa alegação não merece guarida. Não se sustenta. Isso porque, na verdade, estão presentes os requisitos da liquidez, certeza, e exigibilidade do título executivo impugnado, conforme exigência prevista no art. 783 do CPC. É preciso lembrar que a certeza diz respeito à existência do crédito, que, no caso, é representada pelo direito creditício do exequente consignado na sentença transitada em julgado.
A sua liquidez decorre da determinação de sua importância por cálculo aritmético feito pelo credor, com base nos documentos acostados à exordial executiva. Portanto, a obrigação contida no título é líquida posto que está expressada em um valor monetário específico (se ele foi estimado a menor a impugnante por certo não se incomodaria, se foi superestimado não é questão ligada a liquidez, mas sim ao excesso de execução).
É preciso distinguir liquidação errada de ausência de liquidação. Quanto à exigibilidade se refere ela ao tempo no qual o credor poderá exigir o pagamento, que não depende de termo ou condição nem está sujeito a outras limitações. Destarte o título é perfeitamente exigível, a obrigação nele consignada não se sujeita a condição ou termo. VÊ-se, portanto, que a obrigação está líquida. Ela pode estar liquidada de forma errada no tocante ao seu montante, mas esse ponto a União NÃO se insurgiu.
Poderia tê-lo feito, mas não o fez, já que a União vai analisar o pedido de compensação do crédito principal. Agora examinando a segunda alegação contida na impugnação ao cumprimento de sentença ofertada nestes autos pela União. Segundo a impugnante, o cálculo possui valores a maior isso decorre da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS não poderia ter se baseado unicamente no valor do referido imposto (ICMS), destacado nas notas fiscais correspondentes, mas sim pelo valor efetivamente pago de ICMS pelo contribuinte.
Essa questão já é pacificada em todos os tribunais regionais do país, no STJ e no STF. Segundo a unanimidade da jurisprudência esse tipo de cálculo deve ser baseado no valor do ICMS destacado na nota fiscal. Aliás, essa questão está preclusa para União neste momento processual, isso porque na decisão, na qual, entre outros aspectos designei perito para aferir o cálculo do exequente eu já decidi a matéria, ao determinar que o perito se baseasse no valor do ICMS destacado na nota fiscal.
A União foi intimada dessa decisão e não agravou, portanto, a matéria se encontra preclusa para ela. Certamente não agravou porque sabe que essa matéria já é pacifica no STF, não cabendo mais qualquer discussão nesse ponto. Importa destacar, que a metodologia de cálculo dessas diferenças é absolutamente simplória, entretanto a memória de cálculo é trabalhosa em face da necessidade de examinar cada nota fiscal atinente às vendas do período abrangido pelo título exequendo, e, por vezes, os livros específicos da contabilidade da parte autoral.
Assim, a metodologia, seguindo a lógica jurídica e aristotélica, resume-se a recalcular o valor devido do PIS e da COFINS sobre cada operação de venda realizada pela exequente no período já mencionado, excluindo-se o valor do ICMS destacado na respectiva nota fiscal das correspondentes bases de cálculo. O conjunto dessas vendas compuseram o faturamento ou lucro bruto da empresa exequente, que é a base de cálculo jurídica dos tributos citados.
O valor obtido com o recálculo do montante correto que deveria ter sido pago a título de PIS/COFINS, mediante a exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo, deve ser diminuído do valor efetivamente pago (valor a maior). O somatório das diferenças encontradas nas operações aritméticas referidas no parágrafo antecedente, devidamente atualizadas mês a mês pela utilização da taxa Selic, como já dito, é o montante que deve ser restituído à parte exequente.
Essas diferenças também devem contemplar também as compensações administrativas realizadas pela exequente para o pagamento de créditos tributários do PIS e da COFINS, desde que devidamente homologadas, referentes ao mesmo período. Dito isso, vê-se, portanto que também não assiste razão ao ente público executado nessa segunda alegação. A regra geral é a de que os comércios varejistas e atacadistas não se obriguem ao pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Substituição Tributária (ICMS-ST).
Cabe lembrar que a Substituição Tributária (ST) é um regime que permite a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) de um contribuinte que não é o próprio gerador da ação de venda, simplificando a arrecadação de tributos ao responsabilizar uma única empresa pelo recolhimento em toda a cadeia de produção (por isso a atuação como "substituto" tributário). Normalmente a indústria é o substituto tributário do ICMS-ST.
Ela vende o seu produto para o comércio atacadista que vende o mesmo produto para o comércio varejista e esse comércio então vende para o consumidor final, uma pessoa natural (física), como no caso dos autos. Por vezes o importador também se apresenta como substituto tributário. A indústria ao vender o seu produto para o atacadista, além de recolher o seu ICMS, ela também vai simular a venda para o consumidor final e pagar o ICMS que esses dois estabelecimentos iriam pagar, que seria a distribuidora (atacadista) e o varejista.
Então, a indústria vai ser responsável por pagar, além do seu ICMS (venda do seu produto), o ICMS desses dois estabelecimentos. E por sua vez, esses dois estabelecimentos não vão mais precisar pagar o ICMS. A indústria, no caso, é o substituto tributário e os outros dois estabelecimentos, tanto o comércio atacadista quanto o comércio varejista, são os substituídos. O substituto tributário, por óbvio, repassa o valor do ICMS-ST no custo de venda do seu produto (destacando na nota fiscal).
Desse modo o contribuinte substituto pratica o fato gerador ao promover a sai?da do seu produto mercadorias do seu estabelecimento industrial e, pela sistemática do regime do ICMS, paga também o ICMS relativo aos fatos geradores futuros praticados pelos contribuintes substituídos, este terá então de pagar o ICMS próprio (incidência direta) e o ICMS das operac?ões subsequentes (ICMS-ST). A exequente, que é do comércio atacadista (vide contrato social de id nº 4058100.3591128), funciona nessa cadeia como contribuinte substituída e não como substituto tributário.
Portanto, nessa condição, pode cobrar a diferença do que pagou a mais do PIS e da COFINS com base de cálculo indevidamente majorada com a inclusão tanto do ICMS como do ICMS-ST. Quem NÃO PODE demandar pela repetição do indébito atinente à diferença do que pagou a mais do PIS e da COFINS com base de cálculo indevidamente majorada com a inclusão do ICMS-ST é o SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. Isso porque o ICMS-ST nunca compôs a base de cálculo do que ele pagou a título de PIS e da COFINS.
É que, considerando que o contribuinte substituto pratica o fato gerador ao promover a sai?da das mercadorias de seu estabelecimento e, pela sistemática do regime, paga também o ICMS relativo aos fatos geradores futuros praticados pelos contribuintes substituídos, este terá então de pagar o ICMS próprio (incidência direta) e o ICMS das operac?ões subsequentes (ICMS-ST). O substituto cobra do substitui?do o ICMS-ST, ou seja, o imposto a ser pago por substituic?ão tributária será somado na fatura.
Portanto, trata-se de um valor a ser cobrado do adquirente, junto com o valor das mercadorias ou servic?os faturados. Desse modo o substituto é ressarcido pelo substituído que já adquire mercadoria dele com o valor pago a título de ICMS-ST embutido no preço. Portanto, o valor pago pelo substituto a título de ICMS-ST não comporá a base de cálculo do PIS e COFINS, ou seja, não comporá o seu faturamento (faturamento do substituto tributário).
Isso porque se exclui do conceito de faturamento (receita bruta), para fins tributários, o IPI e o ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Portanto, repito, nos casos de substituição tributária o ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da COFINS por ele pago. Aliás, a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST cobrado pelo vendedor na condic?a?o de substituto tributário advém originariamente do artigo 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, que previa que deviam ser exclui?das do conceito de receita bruta "as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operac?ões relativas a?
Circulac?a?o de Mercadorias e sobre Prestac?ões de Servic?os de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicac?ão - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos servic?os na condic?ão de substituto tributa?rio." Atualmente essa exclusão decorre da Lei nº 12.973/2014, que alterou o Decreto-Lei nº 1.598/1977, em seu artigo 12 cujo teor segue abaixo: Art.
12. A receita bruta compreende: (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos servic?os na condic?ão de mero depositário." Por isso é que não há direito ou sequer o interesse do substituto tributário quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que ele (ICMS-ST) não a integra.
Entretanto, ao revender essa mercadoria o substituído vai repassar esse valor ao novo adquirente também embutindo no preço, e essa operação vai ser contabilizada em seu livro próprio como faturamento. Nesse sentido é que se pode afirmar que o valor preteritamente pago pelo substituto tributário a título de ICMS-ST acaba entrando na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que sob outro rótulo. Portanto, o ICMS-ST pago pelo substituído, já que incluído no preço da mercadoria que ele adquiriu do substituto tributário, tem direito ao mesmo tratamento que o ICMS próprio do contribuinte, pois também compôs irregularmente, na sua contabilidade, a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento).
Atento que essa questão relativa ao ICMS-ST é objeto de recurso repetitivo no STJ (Tema 1.125), mas que não houve determinação de suspensão dos processos com essa matéria em trâmite no 1º Grau de jurisdição. Com base nos argumentos acima, os Tribunais Regionais Federais da1ª e 3ª Região admitiu a exclusão do ICMS-ST devido pelo substituído tributário, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se: "AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSUAL CIVIL. PIS/COFINS. ICMS/ICMS-ST. AGRAVO IMPROVIDO. - A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e desta E. Corte, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. -O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". -A mesma orientação deve ser aplicada à exclusão do ICMS em substituição tributária. Precedentes desta E. Turma. - Agravo improvido". (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000372-64.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 19/5/20, Intimação via sistema DATA: 28/5/20).
"REMESSA OFICIAL. PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. (...) - O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 574.706/PR, concluiu no sentido da exclusão dos numerários relativos a ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, uma vez que não há incorporação de tais valores ao patrimônio do contribuinte.
Entretanto, apesar de tal precedente não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente porque o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS. - A sistemática de substituição tributária, criada com o objetivo de facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias, consiste em transferência a outrem ("substituto") da responsabilidade de pagamento de imposto ou contribuição (devido pelo "substituído).
Em realidade, pode-se dizer que há antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes da ocorrência do fato gerador, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do governo a respeito da cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). - Assim, em tal regime, o substituto tributário recolhe o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia, calculado com base em um valor presumido, o qual leva em consideração uma margem de valor agregado (MVA) definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação concernente.
Em outras palavras: no montante pago pelo comprador na aquisição do produto, está embutido tanto o valor do ICMS relacionado à operação de venda do substituto tributário, quanto o valor do imposto que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais pela sua posterior operação de revenda. - Na cadeia apresentada como exemplo, o valor será recebido pelo fisco diretamente da indústria (a título de ICMS), porém com numerários decorrentes tanto de seu ICMS próprio quanto do ICMS devido pelo substituído (revendedora de tintas), em consequência dessa operação subsequente de venda ao proprietário do apartamento (consumidor final).
Destarte, tem-se que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Precedente. (...) - Rejeitada a preliminar, bem como negado provimento à apelação da União e à remessa oficial". (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5011693-74.2018.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 26/05/2020, Intimação via sistema DATA: 27/05/2020). "CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS, DO ICMS-ST E DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ICMS-ST. CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. INCLUSÃO. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO. SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. (...)
5. Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por consequência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições. Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento.
Precedentes.
6. Exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente), uma vez que o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração (AI 5009624-02.2019.4.03.0000, TRF3, Sexta Turma, Des.
Fed. Johonson Di Salvo, decisão publicada em 6/5/19). (...) " (TRF 1, 8 T, Ac 1000315-11.2017.4.01.3311, Rel. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, j. 14/12/20, DJ 10/2/21). Também há outros precedentes do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (por exemplo 1007677-36.2019.4.01.4300, 1006077-25.2019.4.01.380; do Tribunal Regional Federal da 5ª. Região (0804806-34.2019.4.05.8300 e 08007224720154058100); do Tribunal Regional Federal da 4ª.
Região (5000372-33.2020.4.04.7203/SC) e decisões favoráveis de 1º. Grau nos mandados de segurança º 5034544-87.2018.4.04.7100/RS, 5015280-46.2016.4.04.7200/SC e 1003112-81.2017.4.01.3400/DF. Dito isso, no caso concreto, vê-se, portanto, que não assiste razão ao ente público executado ao afirmar que a parte exequente excedeu no valor apontado como representativo de seu crédito, ao considerar em seu cálculo os valores de ICMS classificados como de substituição tributária referentes aos anos de 2009 a 2018.
Sendo devidos tão somente a cobrança feita no período de 01/2009 a 06/2009, por se tratar de ICMS classificados como próprios, devidamente destacados em notas fiscais de saída. Restou claro, pela documentação apresentada, que a empresa exequente levou em consideração o ICMS-ST quando figurou nas operações realizadas de substituição tributária na qualidade de substituído, porque na condição de comércio atacadista de produtos alimentícios, ao adquirir a mercadoria ele paga o que o substituto tributário (produtor ou indústria) adiantou e recolheu ao Fisco.
Na aquisição do produto pelo substituído já lhe é repassado o valor antecipado pelo substituto tributário. Por isso, deve ser reconhecido o direito do contribuinte,quando figure na qualidade de substituído tributário, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Dessa forma, conclui-se que parte exequente elaborou seu cálculo alinhado à coisa julgada e demais documentos constantes dos autos.
Ante o exposto, rejeito a impugnação apresentada pela União, no mesmo passo em que reconheço como representativo da obrigação exequenda a memória de cálculos apresentada pela parte exequente (id 4058100.15674045), importando no montante de R$ 263.219,23 (valor principal), a quantia de R$ 321,48 (custas judiciais), e o valor de R$ 21.057,54 (verba sucumbencial), que deverá ser o montante contido no precatório.
Condeno a parte impugnante (União), ao pagamento de honorários sucumbenciais nesta fase de cumprimento de sentença, no percentual de 10%, calculados sobre o montante acolhido como devido nesta decisão, já que a União em nenhum momento apontou o valor que considerava devido à parte exequente. Defiro o pedido de retenção da verba contratual no percentual de 20% (vinte por cento) em favor dos advogados KARINE COUTO ALVES (OAB-CE nº 23.236) e ISAAC ALVES DE LIMA FILHO (OAB-PE nº 33.405) em partes iguais, conforme contrato com Id de nº 4058100.15674074.
Por oportuno, defiro o pedido com Id de nº 4058100.35048286. Oficie-se a CEF para fins de liberação e transferência para a conta de titularidade da perita contábil MICHELLE VIDAL BRASILIENSE (CPF nº 16.076.043-53), informada na petição com Id nº 4058100.19620896 (Banco do Brasil, Agência 3140-2, conta corrente nº 32453-1), o montante total depositado pela parte executada na conta judicial nº 628705017, a titulo de honorários periciais (50% restantes), conforme guia de depósito com Id nº 058100.20682021.
Feito isso, expeça-se o competente requisitório de pagamento quando esta decisão não comportar mais recurso. Intimem-se. Expedientes necessários.
