PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal PB PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0807876-97.2021.4.05.8200 AUTOR: ANA RANGEL DA NOBREGA ADVOGADO do(a) AUTOR: ALINE PRISCILA NATIVIDADE RABELO - PB28719 REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, CESED - CENTRO DE ENSINO SUPERIOR E DESENVOLVIMENTO LTDA, UNIÃO FEDERAL ADVOGADO do(a) REU: ALCIDES NEY JOSE GOMES - MS8659
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO
1. ANA RANGEL DA NÓBREGA propôs ação ordinária em desfavor da CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA, da UNIÃO, do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE e do CENTRO UNIVERSITÁRIO FACISA - UNIFACISA, objetivando, com idêntico pedido em sede de tutela provisória de urgência, a transferência do financiamento estudantil da autora para o curso de Medicina da UNIFACISA-CG.
2. Alegou que:
I- é aluna do curso de Odontologia e em 18/agosto/2020 e obteve financiamento estudantil, com base na nota do ENEM, que foi 715,56 pontos;
II- em dezembro/2020, participou do vestibular da UNIFACISA, para o curso de Medicina, sendo aprovada;
III- optou por transferir seu FIES para o curso de Medicina, contudo, o SIFESWEB impede a transferência, sob o fundamento de que a média das notas do ENEM da autora é inferior à média aritmética do último aluno que ingressou no curso de Medicina da UNIFACISA, no último processo seletivo;
IV- o MEC, na apuração da média do último aluno pré-selecionado, considerou apenas a primeira chamada, ignorando as chamadas para as vagas remanescentes, metodologia essa que não está prevista na Resolução MEC n.º 35/2019;
V- deve ser considerada a média do último aluno da última chamada do processo seletivo, não do último aluno da primeira chamada.
3. Decisão do id. 8237258 deferiu o pedido liminar e o benefício da justiça gratuita.
4. O FNDE apresentou contestação (id. 8333418), suscitando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva; e, no mérito, pugnou pela improcedência da demanda ao argumento de que a autora não obteve média superior a do último candidato beneficiado com o FIES no curso almejado.
5. A União contestou a ação (id. 8361337), arguindo a preliminar de ilegitimidade passiva; e , no mérito, postulou pela improcedência da demanda ao argumento de que a autora não atendeu aos requisitos da nova legislação (Portaria MEC nº 535/ 2020) para obter a transferência de financiamento.
6. O TRF 5ª Região, indeferiu a liminar recursal e, em seguida, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que deferiu a liminar (nº 0809039-74.2021.4.05.0000- id. 30635388).
7. Posteriormente, o TRF 5ª Região, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela CEF (nº 0809499-61.2021.4.05.0000- id. 1120220) para suspender a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência.
8. A CEF apresentou contestação (id. 8454489) pugnando pela improcedência da ação utilizando tese defensiva similar à adotada pela União em sua contestação.
9. A parte autora impugnou as contestações dos réus (id. 10685837)
10. O STJ negou provimento ao agravo interno interposto pela parte autora contra decisão que inadmitiu o recurso especial (id. 38810181)
11. Foram os autos conclusos para sentença.
12.
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 - Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo FNDE e UNIÃO
13. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) é o agente operador/gestor do Fundo de Financiamento ao Estudante Superior, cabendo a este órgão a gestão do Programa de Financiamento Estudantil e a regularização do contrato de financiamento estudantil junto ao SISFIES.
14. Ademais, conforme o § 3º do art. 5º-B da Portaria nº 1.377/2011, o FNDE notificará o agente financeiro responsável para a suspensão da cobrança das prestações referentes à amortização do financiamento, em caso de concessão do abatimento de que trata a ação, de modo que o julgamento dessa demanda, inegavelmente, interfere na sua esfera de interesses.
15. Sendo assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva em relação ao réu FNDE.
16. Quanto a questão sobre a ilegitimidade da União, verifica-se que ela já foi apreciada pelo TRF5 nos autos do agravo de instrumento nº 0809039-74.2021.4.05.0000 (id. 30635388), razão pela qual resta prejudicado o exame da preliminar de ilegitimidade passiva deduzida por ela em sua contestação (id. 8361337). II.2- MÉRITO
17. Acerca da aplicação da Portaria MEC n.º 535/2020, de 12.06.2020, e da Resolução n.º 35/2019, do Comitê Gestor do FIES, de 18.12.2019, aos pedidos de transferência de curso e/ou instituição de ensino no âmbito do FIES, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que, ainda que o contrato tenha sido celebrado anteriormente à entrada em vigor dos referidos normativos, a inovação por eles introduzida quanto à nota mínima exigida para fins de transferência não viola o ato jurídico perfeito e, portanto, não contraria o entendimento fixado pelo STF na ADPF n.º 341, pois o ato de transferência do FIES é regido pelas normas vigentes na data de seu protocolo (tempus regit actum), até porque não é o contrato de financiamento que regulamenta essa transferência e estabelece as condições e requisitos para que isso venha a acontecer, mas, sim, os atos normativos editados validamente pelo poder público com essa finalidade.
Cito os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. FIES. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FNDE. NOTA MÍNIMA NO ENEM. PORTARIA MEC Nº 535/2020. APLICAÇÃO AOS REQUERIMENTOS DE TRANSFERÊNCIAS FORMULADOS APÓS A SUA VIGÊNCIA, AINDA QUE OS CONTRATOS TENHAM SIDO CELEBRADOS EM DATA ANTERIOR. POSSIBILIDADE. ADPF Nº 341. NÃO APLICÁVEL. DATA DO PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA.
ESTUDANTE NÃO ALCANÇOU A NOTA MÍNIMA NECESSÁRIA.
SENTENÇA
REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação interposta pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, contra sentença que, nos autos da ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência ajuizada por EVERALDO ARAÚJO LEITE FILHO, julgou procedente o pleito autoral para determinar ao FNDE que se abstenha de aplicar as regras constantes na Portaria MEC nº 535/2020, de 12.12.2020, e na Resolução nº 35 do Comitê Gestor do FIES, de 18.12.2019, ao contrato de financiamento estudantil do demandante (Contrato nº 13.0732.187.0000135-66), para fins de efetivação da pretendida transferência de curso.
2. A autora, agora apelada, ajuizou a presente ação de procedimento comum em face do FNDE, da Caixa Econômica Federal e do Centro Superior de Ciências da Saúde S/S LTDA. Narra que é graduanda no curso de Medicina no Centro Universitário Anhanguera - UNIDERP, localizado em Campo Grande/MS, tendo realizado a contratação com o Programa de Financiamento do Ensino Superior (FIES) em 2021.1, mas que em 2022.2 obteve êxito no vestibular do curso de Medicina na Faculdade de Ciências Médicas da Paraíba.
Requereu, portanto, que fosse realizada a transferência do FIES para a nova instituição de ensino. Entretanto, teve obstada a transferência pretendida, pois, em 12.06.2020, havia sido editada a Portaria MEC nº 535, estabelecendo novas regras a partir do segundo semestre de 2020 para os casos de transferência de financiamento de cursos.
3. O magistrado a quo proferiu decisão que indeferiu o pedido liminar. Irresignada, a autora interpôs Agravo de Instrumento, sob o nº 0811417-66.2022.4.05.0000 em que foi deferida a tutela recursal para determinar a transferência do financiamento na forma requerida, sendo o cumprimento provisório efetivado na forma a ser determinada pelo juízo a quo.
4. Ato contínuo, o juízo de origem julgou procedente o pleito autoral por entender que: a) o FNDE e a instituição de ensino possuem legitimidade passiva para figurar no polo da ação; b) são inaplicáveis as novas disposições trazidas pela Portaria MEC nº 535/2020, de 12.06.2020, e pela Resolução nº 35 do Comitê Gestor do FIES, de 18.12.2019, ao seu contrato de financiamento estudantil, uma vez que o ajuste foi firmado em data anterior à vigência dos atos normativos supracitados; c) tem-se que a estudante ingressou no FIES anteriormente à edição da Portaria MEC n° 535/2020, de 12 de junho de 2020, de modo que não lhe devem ser aplicadas retroativamente as regras desta; d) o Supremo Tribunal Federal, em situação similar, já se posicionou no sentido de que é inviável a aplicação retroativa de novas regras referentes ao FIES na ADPF 341; e) o TRF5 também já se manifestou pela impossibilidade de aplicação de novas regras a contratos firmados em oportunidades anteriores.
5. Em suas razões do recurso de apelação, o FNDE alega, em síntese, que: a) a atividade de agente operador do programa de financiamento estudantil na modalidade pública, para os contratos firmados a partir do 1º semestre de 2018, foi destinada à instituição financeira pública federal (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL), deixando o FNDE de assumir o referido encargo, respondendo pelas operações, apenas, enquanto não existisse a regulamentação da transição para o novo agente operador, a ser realizada pelo MEC; b) o FNDE não é mais responsável pela realização de repasses às mantenedoras dos contratos de financiamento estudantil que foram firmados a partir do 1º semestre de 2018, de modo que, qualquer determinação que obrigue ao FNDE a registrar uma transferência junto ao SisFIES não terá qualquer efeito prático, uma vez que a destinação dos repasses dos encargos educacionais e a emissão de boleto único são atividades realizadas pela CAIXA, quem, portanto, deve registrar e gerir os novos dados relacionados ao financiamento do autor, para a correta realização de repasses e emissão de boleto único; c) a transferência objeto dos autos somente será permitida nos casos em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Enem, utilizadas para sua admissão no Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado para o curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil e apenas poderá ser efetuada para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do Fies por meio da nota do Enem, nos termos do art. 84-C, da Portaria nº 535 do MEC; d) além da exigência temporal, atualmente há a necessidade de compatibilização da nota de corte hábil ao curso de Medicina no semestre da transferência, visto que este aditamento não pode ser utilizado como subterfúgio ao afastamento das regras de processo seletivo; e) a regulamentação foi editada, pois verificou-se que alguns estudantes vinham se utilizando do expediente de concorrer para cursos em que as notas eram mais acessíveis para a obtenção de vaga, apenas com a finalidade de se transferirem nos semestres subsequentes, para cursos mais concorridos, como o de Medicina.
6. Mesmo com a inovação legislativa, da Lei n° 13.530/2017, regulamentada pela Portaria Normativa n° 209/2018 do Ministério da Educação, o FNDE ainda possui importantes atribuições nos processos que envolvem o Financiamento Estudantil - FIES. Afastada a alegação de ilegitimidade passiva.
7. Cinge-se a controvérsia do presente recurso em saber se a Resolução nº 35/2019 e a Portaria MEC nº 535/2020 devem ser aplicadas ao presente caso, ainda que o contrato de financiamento tenha sido firmado anteriormente. Na Resolução restou estabelecido que a transferência de que trata os artigos 1º e 2º do ato normativo somente será permitida no caso em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), utilizada para sua admissão ao Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado no curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil.
JÁ na Portaria nº 535/2020, consta, em seu art. 84-C, I, que a manutenção do financiamento nos casos de mudança de curso ou instituição de ensino só será admitida caso a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no ENEM utilizadas para sua admissão no FIES for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado para o curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil.
Entretanto, a parte apelada não logrou êxito em alcançar a referida nota, inclusive com uma pontuação muito abaixo da nota mínima.
8. O posicionamento deste TRF5 acerca da matéria é no sentido de que a norma a ser aplicada é aquela vigente no momento em que realizado o pedido de transferência. Entende-se que tanto a resolução do Comitê Gestor do FIES, quanto a Portaria do MEC são normas cogentes e direcionadas a todos aqueles que estão submetidos às regras do FIES, do que resulta que, a partir do momento que entram em vigor, passam a incidir a todos os estudantes que obtiveram esta modalidade de financiamento, com respaldo sobretudo no princípio da isonomia e da legalidade.
9. Alega a apelada que a ADPF nº 341 deve ser aplicada ao caso, o que veda a aplicação retroativa de novas normas que dispõem sobre o FIES a contratos já celebrados. Entretanto, a inovação normativa não viola o ato jurídico perfeito. Isso porque, embora o contrato tenha sido celebrado anteriormente à edição da Portaria MEC nº 535/2020, o ato de transferência do FIES é regido pelas normas vigentes na data de seu protocolo (tempus regit actum), até porque não é o contrato de financiamento que regulamenta a transferência e estabelece as condições e requisitos para que isso venha a acontecer, mas, sim, os atos normativos editados validamente pelo poder público com essa finalidade.
10. Não havendo retroatividade das novas regras referentes ao FIES, mas mera aplicação das regras vigentes à época do requerimento de transferência, não se verifica contrariedade ao entendimento firmado pelo STF na ADPF nº 341, devendo o apelado cumprir os requisitos constantes da Portaria MEC nº 535/2020.
11. Julgados desta Quinta Turma do TRF5: PROCESSO: 0800959-56.2021.4.05.8202, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2023.
12. Inverte-se a condenação em honorários advocatícios em favor dos patronos do FNDE no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa com fundamento no art. 85, §2º do CPC, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3º do CPC.
13. Apelação provida para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de transferência do contrato de financiamento do curso de Medicina na Faculdade de Ciências Médicas da Paraíba, determinando a aplicação da Resolução no 35/2019 e da Portaria MEC no 535/2020 ao caso. (PROCESSO: 08010700620224058202, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2023).
18. Portanto, na linha da jurisprudência acima citada, as disposições contidas na Resolução n.º 35/2019, do Comitê Gestor do FIES, de 18.12.2019, e na Portaria MEC n.º 535/2020, de 12.06.2020, quanto à exigência de nota mínima para transferência de curso e/ou instituição de ensino no âmbito do FIES aplicam-se ao caso dos autos, sobretudo porque além do contrato da parte autora (fls. 1/9 do id. 8189621 ) ter sido firmado em 18/08/2020, quando já estava vigente o referido ato normativo, o pedido de transferência foi por ela formulado quando os referidos diplomas já estavam em plena vigência (id. 8189628).
19.
Registre-se, por oportuno, a mudança de entendimento deste juízo quanto à correta interpretação da exigência prevista na Resolução CG-FIES n.º 35, de 18.12.2019 e na Portaria MEC n.º 209, de 07.03.2018, com as alterações da Portaria MEC n.º 535, de 12.06.2020, relacionada com a "média aritmética do último estudante pré-selecionado no curso de destino no processo seletivo mais recente".
20. Sobre essa questão, a Resolução CG-FIES n.º 35, de 18.12.2019, dispõe, no art. 2º-A, que "a transferência de que trata os artigos 1º e 2º desta Resolução somente será permitida no caso em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), utilizada para sua admissão ao Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado no curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil", e estabelece, no art. 2º-B, que "a transferência de que trata os artigos 1º e 2º desta Resolução somente poderá ser efetuada para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do Fies por meio da nota do Enem".
21. As exigências estabelecidas na referida resolução foram repetidas pela Portaria MEC n.º 535, de 12.06.2020, que alterou a Portaria MEC n.º 209, de 07.03.2018, acrescentando o art. 84-C, I e
II. 22. Com efeito, uma leitura atenta da Resolução CG-FIES n.º 35/2019, artigos 2.º-A e 2.º-B, e da Portaria MEC n.º 209/2018, art. 84-C, na redação dada pela Portaria MEC n.º 535/2020, deixa claro que referidos dispositivos não estabelecem que sejam consideradas apenas a menor nota da primeira chamada, de forma que eventual desconsideração das notas das chamadas para as vagas remanescentes implicaria em evidente restrição ao direito do estudante de transferir seu financiamento para outra instituição de ensino, sem que houvesse base normativa.
23. Contudo, diferentemente do afirmado na inicial, e do que este juízo vinha entendendo, o processo seletivo mencionado em referidos normativos não é o processo seletivo promovido pela instituição de ensino de destino, mas o processo seletivo do programa de FIES, promovido pela SESu/MEC para preenchimento das vagas ofertadas ao FIES pela instituição ensino de destino, processo seletivo esse que é totalmente independente do processo seletivo promovido pela IES.
24. Analisando detalhadamente a redação do art. 2.º-A da Resolução CG-FIES n.º 35/2019, verifica-se claramente que a média aritmética de notas no ENEM que deve ser considerada para fins de possibilitar a transferência é a do último estudante pré-selecionado no "processo seletivo mais recente do programa" de FIES, ideia essa reforçada pelo art. 2.º-B, que estabelece que só será possível a transferência para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do FIES por meio da nota do ENEM.
25. Entender de forma diferente, além de contrariar a literalidade dos normativos citados, implicaria viabilizar a burla à meritocracia, cuja busca parece ter motivado a edição de normativos contendo as restrições aos aditamentos de transferência objeto destes autos, tendo em vista que admitir a utilização da média do processo seletivo promovido pela instituição de ensino implicaria em possibilitar que candidatos que obtiveram médias no ENEM inferiores a outros candidatos que participaram do processo seletivo do FIES pudessem, por via transversa, ingressar no programa de financiamento estudantil.
26. Por via transversa devem ser entendidos aqueles casos de alunos que ingressam em cursos superiores menos concorridos e conseguem ingressar no programa de financiamento estudantil para esse curso de origem, contudo, em seguida, solicitam aditamento de transferência para curso mais concorrido (curso de destino), sem que precise concorrer diretamente com candidatos que, no processo seletivo do FIES, conseguiram notas superiores às suas (média do ENEM), mas que, pela limitação das vagas ofertadas em referido processo seletivo não conseguiram ser pré-selecionados, ficando, no máximo, na lista de espera.
27. Assim, com base na Resolução CG-FIES n.º 35/2019, artigos 2.º-A e 2.º-B, e na Portaria MEC n.º 209/2018, art. 84-C, na redação dada pela Portaria MEC n.º 535/2020, devem ser consideradas todas as chamadas do último processo seletivo do FIES, promovido pela SESu-MEC, sendo irrelevante, para fins de aditamento de transferência, o processo seletivo realizado pela própria IES.
28. No caso, a parte autora tentou transferir seu contrato de FIES do curso de Odontologia da UNIFACISA para o curso de Medicina da mesma instituição, contudo, sua solicitação foi negada sob o fundamento de que seu pedido não está de acordo com a regulamentação contida na Resolução CG-FIES n.º 35/2019, artigos 2.º-A e 2.º-B, c/c a Portaria MEC n.º 209/2018, art. 84-C, na redação dada pela Portaria MEC n.º 535/2020, consoante se extrai da tela sistema SIFES que instrui a inicial (id. 8189628), que informa que o aditamento de transferência pretendido pela parte autora "não pode ser realizado com os parâmetros escolhidos, pois a média aritmética das notas obtidas no ENEM, utilizada para sua admissão ao FIES, foi inferior à média aritmética do último estudante pré-selecionado no curso de destino".
29. Essa mesma tela do sistema SIFES (id. 8189628) informa que a média aritmética das notas obtidas no ENEM pelo último estudante pré-selecionado, no momento em que a parte autora tentou realizar a transferência, foi 755,20, não tendo ela demonstrado que o último estudante convocado no processo seletivo específico do FIES, para o período letivo 2020.2, tenha obtido nota menor que esses 755,20 pontos, nem igual ou inferior à sua nota do ENEM, que foi 715,56 (id. 8189628).
30. Em face das razões acima explicitadas, o pedido da autora não merece prosperar.
III -
DISPOSITIVO
31.
Ante o exposto:
I - rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo FNDE;
II- julgo prejudicada a análise da preliminar processual de ilegitimidade passiva deduzida pela União;
II - julgo improcedente o pedido inicial, apreciando a lide com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao passo que revogo a liminar deferida no id. 8237258.
32. Em face da sucumbência total da parte autora quanto às partes rés CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA, da UNIÃO, do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE e do CENTRO UNIVERSITÁRIO FACISA - UNIFACISA (art. 86, parágrafo único, do CPC), condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em relação à referida parte ré, com base no entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.076 dos Recursos Repetitivos, em 10% sobre o valor da causa, na forma art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, cuja cobrança deverá permanecer suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do CPC (antigo art. 12 da Lei nº 1.060/1950), em face de ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
33. Deixo de condenar a parte autora em custas processuais em face da isenção prevista no art. 4.º, inciso II, da Lei n.º 9.289/96.
34. Interposta apelação contra esta sentença, por qualquer das partes, ou interposta apelação adesiva pelo apelado, intime-se a parte contrária para, no prazo legal, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010, §§ 1º e 2º, do CPC/2015).
35. Na hipótese prevista no parágrafo anterior, decorrido o prazo para a apresentação das contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF5, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, do CPC/2015).
36. Transitada em julgado esta sentença, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição.
37.
Publique-se. Registre-se.
Intime-se João Pessoa, (na data de validação no Sistema) JOÃO PEREIRA DE ANDRADE FILHO Juiz Federal Substituto da 1ª Vara
