PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0809518-04.2020.4.05.0000 AGRAVANTE: ALVARES E ALVARES LTDA, NATAL PNEUS LTDA, TRANSCOPEL TRANSPORTE E COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, TRANSP - TRANSPORTES DE PETROLEO LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: BRUNO MACEDO DANTAS - RN4448 AGRAVADO: MINISTERIO DA FAZENDA
DECISÃO
Cuida-se de recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional, com fundamento, respectivamente, nos arts. 105, III, "a", e 102, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (identificador 807415): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
COISA JULGADA. "LIQUIDAÇÃO ZERO". REGIME MONOFÁSICO E ICMS-ST. TEMA 1125 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte que rejeitou pedido de liquidação formulado pelas agravantes e determinou o arquivamento do feito.
2. A decisão proferida na fase de conhecimento, com trânsito em julgado, já havia rejeitado a tese da Fazenda Nacional quanto à impossibilidade de creditamento do ICMS-ST, sendo vedada sua rediscussão na fase de liquidação, sob pena de ofensa à coisa julgada.
3. O STJ, no julgamento do Tema 1125 (REsp 1.896.678/RS), fixou a tese de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva", reconhecendo que os contribuintes substituídos ocupam posições jurídicas idênticas aos contribuintes comuns quanto à tributação pelo ICMS.
4. A exclusão do ICMS-ST é devida da base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime de apuração cumulativa ou não cumulativa, seguindo a mesma lógica do ICMS próprio, conforme definido pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69).
5. Alegações sobre a inexistência de valores a compensar devem ser analisadas no mérito da própria liquidação.
6. Agravo de instrumento provido para determinar o regular processamento do pedido de liquidação. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Exame de admissibilidade do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (identificador 4398378) Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta como violado o art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, no tocante à suposta omissão em que teria incorrido este TRF5, não suprida quando da oposição de embargos de declaração, quanto à nulidade da sua intimação e à ausência de enfrentamento específico dos limites estritos do título executivo judicial, que não contemplaria o ICMS-ST.
Também aponta que foram violados os arts. 502, 507, 508 do CPC, no tocante à discussão sobre os limites da coisa julgada, julgamento ultra petita e supressão de instância, sob o argumento de que o título transitado em julgado determinou apenas a exclusão do ICMS próprio da base do PIS/COFINS, sendo incabível a inovação e ampliação do direito na fase de liquidação para abranger o ICMS-ST com base em precedente posterior (Tema 1.125/STJ).
Inicialmente, destaco, quanto à alegação de ocorrência de omissão do acórdão, que o simples apontamento de ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil não é suficiente para ensejar a admissão do recurso especial. É necessário que a alegação esteja acompanhada (i) de efetiva demonstração da omissão e (ii) de efetiva demonstração de que o ponto, se abordado, poderia dar ensejo à alteração do resultado.
Importante salientar, ainda, que o fato de o acórdão haver apreciado a questão, mas de maneira diversa daquela defendida pela parte embargante, não significa omissão. A ofensa ao artigo 1.022 pressupõe efetivo equívoco quanto ao ponto arguido, o que não se confunde com a situação em que o ponto é enfrentado, mas de forma distinta daquela pretendida pelo interessado. É o que ocorre no caso dos autos.
Suficiente que se observe da ementa acima reproduzida, em que a Turma Julgadora expressou de forma clara as razões do seu entendimento. A questão - assim se vê - foi devidamente enfrentada, mas não da forma defendida pela recorrente. Não se poderia, assim, conferir trânsito a um recurso especial em que o argumento é a ocorrência de omissão, mormente em atenção à necessidade de apenas serem encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça os recursos que de fato se enquadrem nas hipóteses constitucionalmente cabíveis.
No mais, verifica-se que a discussão reside não na revaloração de prova, mas sim no reexame de fato, dado que para infirmar a conclusão deste Tribunal de que a decisão proferida na fase de conhecimento, com trânsito em julgado, já havia rejeitado a tese da Fazenda Nacional quanto à impossibilidade de creditamento do ICMS-ST, abarcando-o no título executivo, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").
Por essas razões, inadmito o recurso especial. Exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional (identificador 4398379) Em seu recurso extraordinário, a Fazenda Nacional aponta como violados os arts. 5º, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, no tocante à ofensa à coisa julgada e à negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que a extensão do objeto da liquidação para incluir o ICMS-ST extrapola a lide original, e que a rejeição dos aclaratórios sem sanar vícios de intimação configura cerceamento de defesa e falta de fundamentação.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI 791.292, afetado ao Tema 339, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Ainda no âmbito do STF, quando do julgamento do ARE 748.371, afetado ao Tema 660, foi rejeitada a repercussão geral das questões referentes à "ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada".
Por essas razões, com amparo no art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Conclusões
Ante o exposto, inadmito o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e nego seguimento ao seu recurso extraordinário. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.28
