EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0820005-33.2018.4.05.8300
APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO do(a)
APELANTE: EWERTON KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE18907-D ADVOGADO do(a)
APELANTE: GUSTAVO KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE22657 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LARISSA XAVIER RAMOS CORDEIRO - PE43831-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ANDRADE SIQUEIRA - PE09256 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUIS EDUARDO TORRES MELO - PE63799
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. PRETENSÃO DESCONSTITUTIVA. MULTA ADMINISTRATIVA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). PROCEDIMENTOS DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES REALIZADAS FORA DA REDE CREDENCIADA. HIPÓTESE DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. PRAZO REGULAMENTAR. NOTIFICAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO PRELIMINAR. DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO NA REDE CREDENCIADA.
CIENTIFICAÇÃO DA BENEFICIÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO CONTRATUAL E LEGAL. SUBSISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO E JURÍDICO. HIGIDEZ DA MULTA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ILIDIDA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REENQUADRAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
I. Caso em exame
1. Cuida-se de recurso de apelação interposta pela parte autora, operadora de planos privados de saúde, em adversidade à sentença que, neste procedimento comum, julgou improcedente o pedido de anulação da multa administrativa aplicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no contexto do Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48, decorrente do Auto de Infração nº 30.650/2017, por infração ao art. 35-C, da Lei nº 9.656, de 1998, combinado ao art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, vigente à época, ante a negativa de cobertura obrigatória exigida em lei, em caso de urgência e emergência, para os procedimentos de "mediastinoscopia cervical por vídeo" e "linfadenectomia mediastinal", solicitados em 26/02/2015.
2. A parte apelante, em suas razões de recurso (Id 7733416), alega, em síntese, que a sentença não se coaduna com as provas produzidas nos autos, haja vista que a beneficiária compareceu pessoalmente à sede da cooperativa para tratar da solicitação médica e que, naquela oportunidade, foi cientificada de que a Unimed Recife dispunha do equipamento necessário à realização dos procedimentos no Hospital Unimed Recife III, tendo a própria beneficiária manifestado não concordar em realizar o procedimento dentro da rede credenciada e optado por solicitar, por escrito, a formalização de uma negativa.
3. Sustenta a apelante que, nessas circunstâncias, não é possível afirmar que a beneficiária não foi comunicada da autorização concedida, e que eventual falha no contato, ainda que se admitisse sua ocorrência, jamais poderia ser equiparada a uma negativa de cobertura, caracterizando, quando muito, descumprimento das regras referentes à adoção e à utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, conduta tipificada no art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, sancionada com advertência ou multa de R$ 30.000,00.
4. Ao encerrar, a parte apelante requer que seja dado integral provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar totalmente procedente o pedido inicial, com a declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48 e da multa dele decorrente, pleiteando, subsidiariamente, caso mantida a exigibilidade da multa, o reenquadramento da conduta no preceito do art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006.
Por fim, requer a inversão do ônus da sucumbência, com condenação da parte apelada ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios.
5. Em contrarrazões (Id 7733421), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) pugna pela manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos, os quais reproduz textualmente, reafirmando que os procedimentos integravam o rol de cobertura obrigatória estabelecido pela Resolução Normativa ANS nº 338, de 2013, e que a operadora não comprovou, no âmbito da Notificação de Intermediação Preliminar, a realização de contato com a beneficiária, tampouco demonstrou o não cabimento da demanda, em descumprimento ao art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013.
6. A parte apelada invoca, ainda, a competência regulatória e fiscalizatória da autarquia, conferida pela Lei nº 9.961, de 2000, requerendo, ao final, que seja negado provimento à apelação, com a majoração dos honorários advocatícios recursais, e que sejam considerados prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais mencionados na peça de resposta.
II. Questões em discussão
7. HÁ três questões em discussão: (a) saber se os elementos dos autos demonstram que a operadora do plano de saúde, ora apelante, comprovou, na forma e no prazo do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, a solução da demanda junto à beneficiária, de modo a afastar a presunção de legitimidade do auto de infração; (b) definir se a recusa de custeio do procedimento fora da rede credenciada, por médico não cooperado, configura, por si, negativa de cobertura obrigatória de urgência e emergência; e (c) aferir se o pedido subsidiário de reenquadramento da conduta ao art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, pode ser conhecido nesta sede recursal.
III. Razões de decidir
8. Trata-se de pretensão anulatória, via procedimento comum, cuja controvérsia devolvida a este Tribunal cinge-se em dimensionar a subsistência da multa aplicada à parte apelante com fundamento no art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656, de 1998, combinado com o art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), tendo a autuação administrativa se assentado, especificamente, na conclusão técnica de que a operadora não comprovou, no prazo e na forma do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, a realização de contato com a beneficiária para lhe dar ciência inequívoca da autorização concedida e do prestador credenciado disponibilizado para a realização dos procedimentos solicitados, fato apurado no Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48, ao ensejo da lavratura do Auto de Infração nº 30.650/2017.
9. O art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656, de 1998, impõe às operadoras de planos privados de assistência à saúde a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de urgência e emergência, assim definidos aqueles que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis ao paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.
10. A Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, em sua redação vigente à época dos fatos, tipificava, em seu art. 79, a conduta de "Deixar de garantir ao consumidor cobertura exigida em lei, nos casos de urgência e emergência", cominando sanção de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). JÁ o art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, então em vigor, disciplinava o procedimento da Notificação de Intermediação Preliminar, impondo à operadora o dever de anexar, no endereço eletrônico da ANS, em até 10 (dez) dias úteis da notificação, toda a documentação necessária à análise da demanda, incluída "a comprovação de contato com o consumidor", devendo tal documentação demonstrar, de forma inequívoca, a solução da demanda junto ao usuário ou o não cabimento da demanda, sob pena de ensejar a abertura de processo administrativo sancionador.
11. É cediço que os atos administrativos gerais, inclusive os de natureza sancionadora editados no exercício do poder de polícia, a exemplo daqueles atribuídos à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) pela Lei nº 9.961, de 2000, gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, atributo que decorre do princípio da legalidade e da necessidade de garantir a executoriedade da atuação estatal. Tal presunção, conquanto relativa, somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, a cargo do administrado, de que o ato foi praticado em desconformidade com a lei ou assentado em fatos inverídicos.
12. Decorre ainda daquela presunção a inversão do ônus da prova quanto à injuridicidade dos atos administrativos, vale dizer, cabe ao administrado provar, de um lado, o malferimento a algum preceito normativo hierarquicamente superior (vício de legitimidade), e, de outra banda, a inexistência ou a descoincidência da motivação e a situação fática ali contida, a configurar o defeito referível à veracidade.
13. No caso dos autos, a pretensão anulatória deduzida pela parte apelante não veio acompanhada de elementos de prova produzidos em contraditório judicial capazes de infirmar a conclusão técnica da autarquia. Ao contrário, as partes dispensaram a dilação probatória, de modo que o exame judicial há de se limitar ao cotejo dos elementos já constantes do processo administrativo.
14. Quanto ao argumento, deduzido já na petição inicial, de que a operadora de planos de saúde não estaria obrigada a custear procedimento indicado por médico não cooperado fora da rede credenciada, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no âmbito da Segunda Seção, reconhece que o custeio ou o reembolso de despesas médico-hospitalares por profissional ou estabelecimento não credenciado somente é exigível em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de prestador credenciado no local ou a urgência e a emergência do procedimento (STJ, EAREsp 1.459.849/ES, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/10/2020, DJe 17/12/2020).
15. Tal entendimento, todavia, refere-se à obrigação de custeio fora da rede própria, e não afasta, por si só, a exigência regulamentar de comprovação formal, perante a ANS, da solução dada à demanda do beneficiário dentro do procedimento da Notificação de Intermediação Preliminar. Vale dizer, ainda que a operadora não estivesse obrigada a autorizar o procedimento com o médico não cooperado fora da rede credenciada, tal circunstância não a dispensava do dever de comprovar, na forma e no prazo do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, que dera ciência inequívoca à beneficiária da alternativa de atendimento ofertada.
16. Sustenta a parte apelante, com base em registro interno de atendimento juntado ao tempo do processo administrativo, que a beneficiária foi cientificada, em março de 2015, de que a autorização para a realização dos procedimentos fora concedida exclusivamente para o Hospital Unimed Recife III, tendo optado por não aceitar a autorização e por solicitar, ela própria, a formalização de uma negativa por escrito -- narrativa que não se confunde, e mesmo diverge em grau de detalhe, daquela apresentada na petição inicial, segundo a qual a beneficiária "sequer respondeu" à indicação ofertada pela operadora, o que já sinaliza alguma imprecisão na reconstituição fática promovida pela própria parte apelante ao longo do processo judicial.
17. Não se ignora que os elementos internos de atendimento sugerem a ocorrência de algum grau de comunicação entre a operadora e a beneficiária. Sucede que a conclusão técnica adotada pela ANS, e replicada na sentença, não se assentou na inexistência de qualquer contato entre as partes, mas na ausência de comprovação, dentro do procedimento e do prazo específicos da Notificação de Intermediação Preliminar, disciplinados pelo art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, de que a operadora demonstrara, de forma inequívoca, a solução da demanda junto à consumidora ou o não cabimento de sua pretensão.
18. Trata-se de exigência formal e temporalmente delimitada, cujo descumprimento foi verificado tanto na Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) nº 22.067/2015 (Id 7732441, fls. 01/02-PDF), quanto no Relatório nº 4.267/GEPJI/DIFIS/2017 (Id 7732445, fls. 03/07-PDF), que fundamentou a decisão de manutenção do Auto de Infração nº 30.650/2017 (Id 7732444, fl. 05-PDF), sem que a apelante tenha demonstrado, nestes autos, que a documentação hábil a suprir tal exigência formal foi tempestivamente apresentada à autarquia reguladora no curso daquele procedimento específico.
19. É sintomático da ausência de produção da prova acerca da comunicação eficaz à usuária do plano sobre a disponibilização de profissionais médicos e de hospitais credenciados no prazo da Notificação de Intermediação Preliminar, o reconhecimento desse fato por um integrante, provavelmente, do setor jurídico da operadora do plano de saúde (conforme carimbo ali aposto), que lançou essa observação em cota marginal à intimação da decisão de manutenção do auto infracional, finalizando-a com a conclusão de que "mera formalidade legal que vai nos custar R$ 80.000,00, no mínimo" (Id 7732445, fl. 02-PDF).
20. Prevalecendo a análise técnica da autarquia, insuscetível de reexame amplo pelo Poder Judiciário quando não demonstrada ilegalidade ou arbitrariedade manifesta, sob pena de invasão indevida do mérito administrativo, não há como reputar ilegítima a conclusão de que a parte apelante deixou de atender, na forma e no prazo exigidos pela regulação setorial, ao dever de assegurar a efetiva ciência da beneficiária quanto à solução ofertada para o atendimento de urgência e emergência por ela solicitado, o que autoriza a subsunção da conduta ao tipo do art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, tal como reconhecido pela autoridade administrativa em ambas as instâncias e pela sentença recorrida.
21. Requer a parte apelante, subsidiariamente, que o ato infracional seja reenquadrado no art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, que tipifica o descumprimento das regras referentes à adoção e à utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, sancionado com advertência ou multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
22. Ocorre que, do cotejo entre a petição inicial da ação anulatória (Id 7732449) e as razões de apelação (Id 7733416), não se constata que o pedido de reclassificação da conduta para o tipo do art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, tenha sido, em algum momento, submetido à cognição do Juízo de primeira instância. Com efeito, na petição inicial, foi postulada exclusivamente a procedência total do pedido anulatório, sem qualquer pedido subsidiário de reenquadramento típico.
A destacar que, na esfera administrativa, a operadora limitou-se a requerer a nulidade do auto de infração, a redução do valor da multa ou a total improcedência da autuação.
23. Cuida-se, portanto, de fundamento jurídico novo, deduzido pela primeira vez em sede de apelação, cujo conhecimento por este Tribunal é vedado pelo princípio da não surpresa e do efeito devolutivo disciplinado pelo art. 1.013 do Código de Processo Civil, segundo o qual a matéria submetida ao conhecimento do órgão ad quem é delimitada pelos pontos efetivamente decididos pelo Juízo de origem e pelas questões de fato e de direito oportunamente suscitadas e discutidas no curso do processo, ressalvadas as matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício.
24. É incabível, no caso, a adoção da teoria da causa madura (art. 1.013, §§ 1º e 4º, do Código de Processo Civil), precisamente pelo fato de que o tema não foi alegado ou debatido na primeira instância, a configurar, agora, inovação recursal. A lembrar que a regra do mencionado § 1º do art. 1.013 do Código de Processo Civil estabelece a "apreciação e julgamento", pelo tribunal, de "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado".
25. Ademais, não se está, no caso, diante de matéria dessa natureza, porquanto a definição do tipo sancionador em que se subsume a conduta apurada em processo administrativo depende de valoração fática e probatória específica, insuscetível de conhecimento de ofício. Assim, o pedido subsidiário de reenquadramento não comporta conhecimento nesta sede recursal.
26. Sob outro prisma, cabe registrar que o processo sancionador cumpriu todos os requisitos legais e processuais durante seu trâmite, sendo observados o devido processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com dupla apreciação em sede de reconsideração e de recurso à Diretoria Colegiada. Assim, conclui-se pela legalidade da autuação, da decisão administrativa que a manteve e da sentença que julgou improcedente esta pretensão desconstitutiva.
IV. Dispositivo
27. Improvimento da apelação da parte autora.
28. Majoração da condenação em honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em razão da sucumbência recursal. Teses de julgamento:
1. A presunção de legitimidade dos atos administrativos em geral, inclusive sancionadores da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), somente é afastada mediante prova inequívoca, produzida pelo administrado, de ilegalidade ou de premissa fática inverídica, não bastando a mera alegação de cientificação da usuária quando não demonstrada a observância da forma e do prazo do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, para comprovação da solução da demanda no âmbito da Notificação de Intermediação Preliminar.
2. O oferecimento, pela operadora de planos de saúde, de atendimento em unidade hospitalar própria e por profissionais cooperados, ainda que afaste a obrigação de custeio de procedimento por profissional não credenciado fora da rede, não dispensa a comprovação regulamentar da solução da demanda perante a ANS quanto à eficaz cientificação da usuária, nem afasta, por si só, a exigibilidade da multa aplicada por descumprimento dessa exigência formal, a configurar infração ao art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656, de 1998, combinado ao art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, então vigente.
3. É vedado o conhecimento, em sede de apelação, de fundamento jurídico e de pedido subsidiário não deduzidos na petição inicial, nem enfrentados pela sentença, por configurar inovação recursal, ressalvadas as matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício. ____________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 11, e 1.013. Lei nº 9.656, de 1998, art. art. 35-C, I e
II. Lei nº 9.961, de 2000. Lei nº 9.289, de 1996, art. 7º. Decreto-Lei nº 2.052, de 1983, art. 1º,
IV. Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, arts. 71 e
79. Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, art. 9º. Jurisprudência relevante citada: STJ: EAREsp 1.459.849/ES, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/10/2020, DJe 17/12/2020. GabWN/ico
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0820005-33.2018.4.05.8300
APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO do(a)
APELANTE: EWERTON KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE18907-D ADVOGADO do(a)
APELANTE: GUSTAVO KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE22657 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LARISSA XAVIER RAMOS CORDEIRO - PE43831-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ANDRADE SIQUEIRA - PE09256 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUIS EDUARDO TORRES MELO - PE63799
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
RELATÓRIO
O Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior (Relator): Cuida-se de recurso de apelação interposta pela parte autora, operadora de planos privados de saúde, em adversidade à sentença que, neste procedimento comum, julgou improcedente o pedido de anulação da multa administrativa aplicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no contexto do Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48, decorrente do Auto de Infração nº 30.650/2017, por infração ao art. 35-C, da Lei nº 9.656, de 1998, combinado ao art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, vigente à época, ante a negativa de cobertura obrigatória exigida em lei, em caso de urgência e emergência, para os procedimentos de "mediastinoscopia cervical por vídeo" e "linfadenectomia mediastinal", solicitados em 26/02/2015.
A parte apelante, em suas razões de recurso (Id 7733416), alega, em síntese, que a sentença não se coaduna com as provas produzidas nos autos, haja vista que a beneficiária compareceu pessoalmente à sede da cooperativa para tratar da solicitação médica e que, naquela oportunidade, foi cientificada de que a Unimed Recife dispunha do equipamento necessário à realização dos procedimentos no Hospital Unimed Recife III, tendo a própria beneficiária manifestado não concordar em realizar o procedimento dentro da rede credenciada e optado por solicitar, por escrito, a formalização de uma negativa.
Sustenta a apelante que, nessas circunstâncias, não é possível afirmar que a beneficiária não foi comunicada da autorização concedida, e que eventual falha no contato, ainda que se admitisse sua ocorrência, jamais poderia ser equiparada a uma negativa de cobertura, caracterizando, quando muito, descumprimento das regras referentes à adoção e à utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, conduta tipificada no art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, sancionada com advertência ou multa de R$ 30.000,00.
Ao encerrar, a parte apelante requer que seja dado integral provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar totalmente procedente o pedido inicial, com a declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48 e da multa dele decorrente, pleiteando, subsidiariamente, caso mantida a exigibilidade da multa, o reenquadramento da conduta no preceito do art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006.
Por fim, requer a inversão do ônus da sucumbência, com condenação da parte apelada ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios. Em contrarrazões (Id 7733421), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) pugna pela manutenção integral da sentença, por seus próprios fundamentos, os quais reproduz textualmente, reafirmando que os procedimentos integravam o rol de cobertura obrigatória estabelecido pela Resolução Normativa ANS nº 338, de 2013, e que a operadora não comprovou, no âmbito da Notificação de Intermediação Preliminar, a realização de contato com a beneficiária, tampouco demonstrou o não cabimento da demanda, em descumprimento ao art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013.
A parte apelada invoca, ainda, a competência regulatória e fiscalizatória da autarquia, conferida pela Lei nº 9.961, de 2000, requerendo, ao final, que seja negado provimento à apelação, com a majoração dos honorários advocatícios recursais, e que sejam considerados prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais mencionados na peça de resposta.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0820005-33.2018.4.05.8300
APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO do(a)
APELANTE: EWERTON KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE18907-D ADVOGADO do(a)
APELANTE: GUSTAVO KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE22657 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LARISSA XAVIER RAMOS CORDEIRO - PE43831-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ANDRADE SIQUEIRA - PE09256 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUIS EDUARDO TORRES MELO - PE63799
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
VOTO
O Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior (Relator): Trata-se de pretensão anulatória, via procedimento comum, cuja controvérsia devolvida a este Tribunal cinge-se em dimensionar a subsistência da multa aplicada à parte apelante com fundamento no art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656, de 1998, combinado com o art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), tendo a autuação administrativa se assentado, especificamente, na conclusão técnica de que a operadora não comprovou, no prazo e na forma do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, a realização de contato com a beneficiária para lhe dar ciência inequívoca da autorização concedida e do prestador credenciado disponibilizado para a realização dos procedimentos solicitados, fato apurado no Processo Administrativo nº 25783.015780/2015-48, ao ensejo da lavratura do Auto de Infração nº 30.650/2017.
O art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656, de 1998, impõe às operadoras de planos privados de assistência à saúde a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de urgência e emergência, assim definidos aqueles que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis ao paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. A conferir: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009) (...) A Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, em sua redação vigente à época dos fatos, tipificava, em seu art. 79, a conduta de "Deixar de garantir ao consumidor cobertura exigida em lei, nos casos de urgência e emergência", cominando sanção de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
JÁ o art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, então em vigor, disciplinava o procedimento da Notificação de Intermediação Preliminar, impondo à operadora o dever de anexar, no endereço eletrônico da ANS, em até 10 (dez) dias úteis da notificação, toda a documentação necessária à análise da demanda, incluída "a comprovação de contato com o consumidor", devendo tal documentação demonstrar, de forma inequívoca, a solução da demanda junto ao usuário ou o não cabimento da demanda, sob pena de ensejar a abertura de processo administrativo sancionador.
É cediço que os atos administrativos gerais, inclusive os de natureza sancionadora editados no exercício do poder de polícia, a exemplo daqueles atribuídos à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) pela Lei nº 9.961, de 2000, gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, atributo que decorre do princípio da legalidade e da necessidade de garantir a executoriedade da atuação estatal. Tal presunção, conquanto relativa, somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, a cargo do administrado, de que o ato foi praticado em desconformidade com a lei ou assentado em fatos inverídicos.
Decorre ainda daquela presunção a inversão do ônus da prova quanto à injuridicidade dos atos administrativos, vale dizer, cabe ao administrado provar, de um lado, o malferimento a algum preceito normativo hierarquicamente superior (vício de legitimidade), e, de outra banda, a inexistência ou a descoincidência da motivação e a situação fática ali contida, a configurar o defeito referível à veracidade.
No caso dos autos, a pretensão anulatória deduzida pela parte apelante não veio acompanhada de elementos de prova produzidos em contraditório judicial capazes de infirmar a conclusão técnica da autarquia. Ao contrário, as partes dispensaram a dilação probatória, de modo que o exame judicial há de se limitar ao cotejo dos elementos já constantes do processo administrativo. Quanto ao argumento, deduzido já na petição inicial, de que a operadora de planos de saúde não estaria obrigada a custear procedimento indicado por médico não cooperado fora da rede credenciada, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no âmbito da Segunda Seção, reconhece que o custeio ou o reembolso de despesas médico-hospitalares por profissional ou estabelecimento não credenciado somente é exigível em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de prestador credenciado no local ou a urgência e a emergência do procedimento (STJ, EAREsp 1.459.849/ES, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/10/2020, DJe 17/12/2020).
Tal entendimento, todavia, refere-se à obrigação de custeio fora da rede própria, e não afasta, por si só, a exigência regulamentar de comprovação formal, perante a ANS, da solução dada à demanda do beneficiário dentro do procedimento da Notificação de Intermediação Preliminar. Vale dizer, ainda que a operadora não estivesse obrigada a autorizar o procedimento com o médico não cooperado fora da rede credenciada, tal circunstância não a dispensava do dever de comprovar, na forma e no prazo do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, que dera ciência inequívoca à beneficiária da alternativa de atendimento ofertada.
Sustenta a parte apelante, com base em registro interno de atendimento juntado ao tempo do processo administrativo, que a beneficiária foi cientificada, em março de 2015, de que a autorização para a realização dos procedimentos fora concedida exclusivamente para o Hospital Unimed Recife III, tendo optado por não aceitar a autorização e por solicitar, ela própria, a formalização de uma negativa por escrito -- narrativa que não se confunde, e mesmo diverge em grau de detalhe, daquela apresentada na petição inicial, segundo a qual a beneficiária "sequer respondeu" à indicação ofertada pela operadora, o que já sinaliza alguma imprecisão na reconstituição fática promovida pela própria parte apelante ao longo do processo judicial.
Não se ignora que os elementos internos de atendimento sugerem a ocorrência de algum grau de comunicação entre a operadora e a beneficiária. Sucede que a conclusão técnica adotada pela ANS, e replicada na sentença, não se assentou na inexistência de qualquer contato entre as partes, mas na ausência de comprovação, dentro do procedimento e do prazo específicos da Notificação de Intermediação Preliminar, disciplinados pelo art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 343, de 2013, de que a operadora demonstrara, de forma inequívoca, a solução da demanda junto à consumidora ou o não cabimento de sua pretensão.
Trata-se de exigência formal e temporalmente delimitada, cujo descumprimento foi verificado tanto na Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) nº 22.067/2015 (Id 7732441, fls. 01/02-PDF), quanto no Relatório nº 4.267/GEPJI/DIFIS/2017 (Id 7732445, fls. 03/07-PDF), que fundamentou a decisão de manutenção do Auto de Infração nº 30.650/2017 (Id 7732444, fl. 05-PDF), sem que a apelante tenha demonstrado, nestes autos, que a documentação hábil a suprir tal exigência formal foi tempestivamente apresentada à autarquia reguladora no curso daquele procedimento específico.
É sintomático da ausência de produção da prova acerca da comunicação eficaz à usuária do plano sobre a disponibilização de profissionais médicos e de hospitais credenciados no prazo da Notificação de Intermediação Preliminar, o reconhecimento desse fato por um integrante, provavelmente, do setor jurídico da operadora do plano de saúde (conforme carimbo ali aposto), que lançou essa observação em cota marginal à intimação da decisão de manutenção do auto infracional, finalizando-a com a conclusão de que "mera formalidade legal que vai nos custar R$ 80.000,00, no mínimo" (Id 7732445, fl. 02-PDF).
Prevalecendo a análise técnica da autarquia, insuscetível de reexame amplo pelo Poder Judiciário quando não demonstrada ilegalidade ou arbitrariedade manifesta, sob pena de invasão indevida do mérito administrativo, não há como reputar ilegítima a conclusão de que a parte apelante deixou de atender, na forma e no prazo exigidos pela regulação setorial, ao dever de assegurar a efetiva ciência da beneficiária quanto à solução ofertada para o atendimento de urgência e emergência por ela solicitado, o que autoriza a subsunção da conduta ao tipo do art. 79 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, tal como reconhecido pela autoridade administrativa em ambas as instâncias e pela sentença recorrida.
Requer a parte apelante, subsidiariamente, que o ato infracional seja reenquadrado no art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, que tipifica o descumprimento das regras referentes à adoção e à utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, sancionado com advertência ou multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Ocorre que, do cotejo entre a petição inicial da ação anulatória (Id 7732449) e as razões de apelação (Id 7733416), não se constata que o pedido de reclassificação da conduta para o tipo do art. 71 da Resolução Normativa ANS nº 124, de 2006, tenha sido, em algum momento, submetido à cognição do Juízo de primeira instância.
Com efeito, na petição inicial, foi postulada exclusivamente a procedência total do pedido anulatório, sem qualquer pedido subsidiário de reenquadramento típico. A destacar que, na esfera administrativa, a operadora limitou-se a requerer a nulidade do auto de infração, a redução do valor da multa ou a total improcedência da autuação. Cuida-se, portanto, de fundamento jurídico novo, deduzido pela primeira vez em sede de apelação, cujo conhecimento por este Tribunal é vedado pelo princípio da não surpresa e do efeito devolutivo disciplinado pelo art. 1.013 do Código de Processo Civil, segundo o qual a matéria submetida ao conhecimento do órgão ad quem é delimitada pelos pontos efetivamente decididos pelo Juízo de origem e pelas questões de fato e de direito oportunamente suscitadas e discutidas no curso do processo, ressalvadas as matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício.
É incabível, no caso, a adoção da teoria da causa madura (art. 1.013, §§ 1º e 4º, do Código de Processo Civil), precisamente pelo fato de que o tema não foi alegado ou debatido na primeira instância, a configurar, agora, inovação recursal. A lembrar que a regra do mencionado § 1º, do art. 1.013, do Código de Processo Civil, estabelece a "apreciação e julgamento", pelo tribunal, de "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado".
Ademais, não se está, no caso, diante de matéria dessa natureza, porquanto a definição do tipo sancionador em que se subsume a conduta apurada em processo administrativo depende de valoração fática e probatória específica, insuscetível de conhecimento de ofício. Assim, o pedido subsidiário de reenquadramento não comporta conhecimento nesta sede recursal. Sob outro prisma, cabe registrar que o processo sancionador cumpriu todos os requisitos legais e processuais durante seu trâmite, sendo observados o devido processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com dupla apreciação em sede de reconsideração e de recurso à Diretoria Colegiada.
Assim, conclui-se pela legalidade da autuação, da decisão administrativa que a manteve e da sentença que julgou improcedente esta pretensão desconstitutiva. Por este entender, nego provimento à apelação da parte autora. Em razão da sucumbência recursal, majoro a condenação em honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0820005-33.2018.4.05.8300
APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO do(a)
APELANTE: EWERTON KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE18907-D ADVOGADO do(a)
APELANTE: GUSTAVO KLEBER DE CARVALHO FERREIRA - PE22657 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LARISSA XAVIER RAMOS CORDEIRO - PE43831-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ANDRADE SIQUEIRA - PE09256 ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUIS EDUARDO TORRES MELO - PE63799
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
ACÓRDÃO
Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 18 de agosto de 2026 (data do julgamento). Walter Nunes da Silva Júnior Desembargador Federal - Relator
