Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: KARINY GARDENYA BARBOSA LISBOA DE MELO ADVOGADO do(a)
AUTOR: IGOR ANTONIO MAIA FERREIRA - PB28212
REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, MARIA GERLANE DE SOUTO DECISÃO 1. Alega a parte autora que teria sido preterida na convocação e contratação para o emprego público de enfermeiro de gestão de saúde, para o qual foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital EBSERH n.º 03/2023, tendo em vista que: I - apesar de ter sido aprovada e classificada em segundo lugar, e de já terem sido convocados dois candidatos, o segundo candidato convocado constava da lista de classificação de pessoas com deficiência, o que viola o limite máximo de 10% de vagas reservadas previstas no edital, bem como o limite de 20% previsto na lei; II - durante o prazo de validade do concurso foi lançado edital abrindo novo concurso para a mesma vaga para a qual foi aprovada e consta da lista de classificação; III - a EBSERH está contratando enfermeiros generalistas, inclusive temporários, para exercer as atribuições do enfermeiro de gestão de saúde, desconsiderando a lista de aprovados no concurso. 2. Os documentos constantes dos autos demonstram que as nomeações dos candidatos PCD que ensejaram a suposta preterição ocorreram por força de decisão prolatada na Ação Civil Pública n.º 0000337-91.2019.5.10.0010 (id. 161851755 - fls. 31/32), ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, decisão essa que homologou o acordo celebrado naqueles autos com a EBSERH (id. 161851755 - fls. 24/28), o qual, no que interessa ao presente feito, estabeleceu, na Cláusula Segunda, que, para os concursos posteriores aos Concursos 01/2016 (CH-UFPA) e 02/2016 (HUAC-UFCG), ao Concurso Nacional n.º 01/2019 e ao Concurso Público n.º 02/2019 (HU-UFU), como ocorre no presente caso, que trata do Concurso Público n.º 01/2023 - EBSERH/NACIONAL, regulado pelo regulado pelo Edital EBSERH n.º 03/2023 (id. 72167383 e id. 72169456), "e até que a empresa consiga alcançar o percentual de 5% de empregados PCDs em seu quadro, a Ebserh se compromete a adotar regra de convocação de 10% de candidatos aprovados na listagem de PCD, por cada cargo, nos seguintes termos (ordem de convocação de aprovados): 1.º - ampla; 2.º - PCD; 3.º - PNP; 4.º - ampla; 5.º - ampla; 6.º - ampla; 7.º - ampla; 8.º - PNP; 9.º - ampla; 10 - ampla; 11 - PCD; 12 - ampla; (...)", de forma que a ordem de convocação questionada pela impetrante, com um candidato PCD sendo convocado para a segunda vaga (id. 72169445), observa rigorosamente os termos do referido acordo (id. 161851755), não tendo a parte autora alegado ou demonstrado desrespeito aos seus termos. 3. Nesse ponto, importa destacar que não há violação à ordem de classificação quando as nomeações alegadamente irregulares decorreram de comando judicial, consoante se observa do precedente abaixo: "ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO INSERIDO EM CADASTRO DE RESERVA SUB JUDICE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CUMPRIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. 1. Para se configurar o direito pretendido - nomeação em cargo público -, mesmo diante do surgimento de novas vagas, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na hipótese. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "o mandado de segurança não é via adequada para dar cumprimento a obrigação prevista em termo de ajustamento de conduta ou em acórdão prolatado em ação civil pública. São ambos espécies de título executivo e, portanto, exigem a instauração do respectivo processo executório" (Aglnt no RMS 52.333/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/4/2017). 3. Esta Corte firmou o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ. AgInt no RMS n. 55.701/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020.) 4. Registre-se, ainda, que a ordem de convocação estabelecida no referido acordo também constou expressamente do item 14.1.3 do Edital EBSERH n.º 03/2023 (id. 72167383 - fl. 24). 5. Quanto à alegação de que foi aberto novo concurso durante o prazo de validade do concurso no qual a parte autora foi aprovada, o STF, a apreciar o Tema n.º 784 da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 6. Confira-se, ainda, a ementa do acórdão proferido no julgamento do referido tema: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 7. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 7. Esse precedente possui eficácia normativa, sendo de observância obrigatória por força do art. 927, inciso III, do CPC, mormente considerando que existe inequívoca coincidência entre os fatos discutidos nesta ação e a tese jurídica fixada pelo STF no Tema n.º 784 da Repercussão Geral. 8. Contudo, diferentemente do alegado na inicial, a simples abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior não é suficiente para configurar a "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame", principalmente quando, como no presente caso, o Edital EBSERH n.º 03/2024, para todas as unidades hospitalares da Macrorregião 2, só prevê cadastro de reserva ("CR") para o "Enfermeiro - Gerenciamento/Gestão - Gestão em Saúde", que foi o cargo para o qual a para autora foi aprovada no concurso anterior (id. 72169456). 9. Quanto à alegação de que a EBSERH está contratando enfermeiros generalistas para exercer as atribuições do enfermeiro de gestão de saúde, desconsiderando a lista de aprovados no concurso, necessário observar que a especialidade da vaga é definida pelo código da vaga disponível, não pela lotação do empregado público contratado. 10. Destaque-se, ainda, também não haver demonstração sobre as contratações realizadas fora da lista de aprovados no concurso terem sido realizadas em caráter efetivo ou temporário, tendo em vista que a contratação temporária para atender necessidade transitória não configura preterição, consoante se observa da seguinte ementa: "DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. No caso, tem-se que o entendimento proferido pelo Tribunal estadual não merece reparos. Isso porque, consoante jurisprudência desta Corte, a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 2. Agravo interno provido." (STJ. AgInt no RMS n. 70.802/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) 11. Registre-se, ainda, também não configurar preterição a simples movimentação de servidores para suprir as necessidades do órgão, quando, como no presente caso, só havia previsão de cadastro de reserva no edital do concurso ("Enfermeiro - Gerenciamento/Gestão - Gestão de Saúde" - Microrregião 2 - id. 72167383 - fls. /47), situação essa que se equipara à aprovação fora do número de vagas previsto no edital, a qual só gera mera expectativa de direito. 12. Confira-se o seguinte precedente: "DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. No caso, tem-se que o entendimento proferido pelo Tribunal estadual não merece reparos. Isso porque, consoante jurisprudência desta Corte, a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 2. Agravo interno provido." (STJ. AgInt no RMS n. 70.802/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) 13. Assim, não restou demonstrada a probabilidade do direito alegado na inicial. 14. Ausente a probabilidade do direito alegado na inicial, não se faz necessário o exame do perigo de dano. 15.
PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal PB PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0009261-71.2025.4.05.8201
Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. 16. Intimem-se as partes desta decisão, devendo a litisconsorte passiva necessária (Maria Gerlane de Souto - id. 127701468) ser citada e intimada por mandado. 17. Intime-se o(a) autor(a) para, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a contestação já apresentada pela EBSERH (id. 142289644), devendo especificar justificadamente as provas que pretenda produzir, sob pena de preclusão. 18. Cite(m)-se a litisconsorte passiva necessária (Maria Gerlane de Souto - id. 127701468) para apresentação de contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, bem como para especificar justificadamente as provas que pretenda(m) produzir, devendo a Secretaria da Vara atentar para a desnecessidade de citação da EBSERH, que já apresentou contestação (id. 142289644). 19. No mesmo prazo, entendendo o(a)(s) demandado(a)(s) pela possibilidade de conciliação e havendo ensejo para celebração de acordo, deverá(ão) trazer aos autos os termos da proposta, juntamente com sua(s) peça de defesa. 20. Não sendo contestada a ação, presumir-se-ão aceitas como verdadeiras as questões de fato articuladas na inicial, nos termos do CPC, art. 344. 21. Em havendo juntada de documentos novos e/ou preliminares/prejudiciais, intime-se o(a) autor(a) para, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a contestação que eventualmente venha a ser apresentada, bem como a contestação já apresentada pela EBSERH (id. 142289644), devendo especificar justificadamente as provas que pretenda produzir, sob pena de preclusão. 22. Havendo alegação de ilegitimidade passiva na contestação, fica, desde logo, facultado ao autor promover, no prazo acima, a alteração da petição inicial para substituir o réu, conforme o CPC, art. 338, caput, ou promover a integração de terceiro no polo passivo da ação conforme o art. 339, §2º, do mesmo diploma legal. 23. Cumpra-se. João Pessoa/PB, (na data de validação no Sistema PJE). EMILIANO ZAPATA DE MIRANDA LEITÃO Juiz Federal Titular da 1.ª Vara/PB