Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RUI COELHO DOS SANTOS ADVOGADO do(a)
AUTOR: LUCAS SANTOS DE MATOS - SE8949
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA 1. Relatório. Dispensado o relatório. 2. Fundamentação. 2.1. Da Prescrição. Quanto à prescrição, no caso, aplica-se a Súmula 85 do STJ. Assim, apenas as parcelas, requeridas e vencidas há mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, encontram-se prescritas. 2.2. Gratificação Natalina e 1/3 (terço) Constitucional de Férias. Inclusão no cômputo do abono de permanência. O abono de permanência é instituto criado com a finalidade de estimular o(a) servidor(a) que implementou os requisitos de aposentadoria a permanecer em atividade, promovendo dupla economia ao Estado, em virtude de adiamento no pagamento de proventos a este e da remuneração ao novo funcionário admitido em substituição. Dita verba surge no cenário jurídico como isenção de contribuição previdenciária ao servidor. Eis a dicção do artigo 3, § 1º, da Emenda Constitucional nº 20/1998: Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. § 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal. Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que alterou o artigo 40, § 19, da Constituição Federal, o abono de permanência passou a ter feição de reembolso ao(à) servidor(a) da contribuição previdenciária incidente sobre seu vencimento. Confira-se: Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X." Por conseguinte, o(a) servidor(a) sofre a retenção da contribuição previdenciária a seu cargo, e é reembolsado(a) no valor descontado, por intermédio do abono de permanência. Está consolidado o entendimento jurisprudencial de que o abono de permanência, dentro do contexto das rubricas vencimentais percebidas pelo funcionário, ostenta natureza remuneratória. É o que restou sedimentado por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.192.556/PE, submetido ao regime do recurso repetitivo, verbis: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 1. Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento. 2. Recurso especial provido. (Recurso Especial nº 1.192.556/PE, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/08/2010). Quanto ao tema, o STF decidiu que se trata de matéria de índole infraconstitucional, litteris: Decisão:
PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal SE PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 0019588-22.2023.4.05.8500
Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que deu parcial provimento ao recurso inominado. Na origem,
cuida-se de ação movida com o objetivo de ter reconhecido o direito à inclusão do valor do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do adicional de férias e à não incidência de contribuição previdenciária sobre tais parcelas. A sentença julgou procedentes os pedidos (eDOC 4). Interposto recurso inominado, foi dado parcial provimento e determinado (1) o reconhecimento da inclusão do valor do abono permanência na base de cálculos da gratificação natalina e do terço de férias, (2) o afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do terço de férias, e (3) o reconhecimento da incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário. No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 2º; art. 37, inciso X; art. 40, § 19º; e art. 61, § 1º, inciso II, todos do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que a utilização do abono permanência como base de cálculo para o terço de férias e para a gratificação natalina implica no reconhecimento tácito de aumento salarial sem previsão legal. Sustenta-se que não cabe ao judiciário conceder aumento para servidor público, o que necessitaria da edição de lei específica (eDOC 30). Decido. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8112/90 e 10.887/2004), consignou que o abono de permanência possui natureza remuneratória, motivo pelo qual deveria integrar a base de cálculo do terço de férias e da gratificação natalina. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: "Acerca da natureza jurídica do abono de permanência, tem-se que é verba remuneratória de caráter permanente, pois é devida aos servidores que implementam os requisitos à aposentadoria voluntária, mas optam por permanecer em atividade, desde a data em que poderiam se aposentar até quando, de fato, ingressem na inatividade. Isto é, não se trata de verba provisória de caráter indenizatório, como alega a parte ré, mas de vantagem remuneratória, com enquadramento no art. 41 da Lei nº 8.112/1990. Além disso, a não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela de abono de permanência não altera a sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela remuneratória, como vantagem permanente. De fato, a não incidência da contribuição foi uma opção do legislador, que assim dispôs expressamente no art. 4º, § 1º, inciso IX, da Lei 10.887/2004, e por isso o abono está excluído da base de contribuição, não integrando o cálculo da aposentadoria". (eDOC 12,p. 2) Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido, natureza do abono de permanência, restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: "TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O ABONO DE PERMANÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-A DO CPC). 1. A controvérsia a respeito da incidência do imposto de renda sobre as verbas percebidas a título de abono de permanência é de natureza infraconstitucional, não havendo, portanto, matéria constitucional a ser analisada (ARE 665800 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 20/08/2013; ARE 691857 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 19/09/2012; ARE 662017 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03/08/2012; ARE 646358 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/05/2012). 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC". (RE-RG 688001 RG, Rel. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2013) "Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Abono de permanência. Natureza indenizatória da verba. Discussão de índole infraconstitucional. Precedentes. 1. A discussão relativa à natureza de verbas percebidas por servidores públicos para fins de incidência do teto remuneratório não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que não se mostra cabível em sede de recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09)". (RE 758345 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, DJe em 17/04/2018)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. (STF, ARE nº 1.273.308/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/08/2020). Configurada a natureza remuneratória do abono de permanência, é de se concluir que, em sua base de cálculo, deverão ser inseridos o 1/3 (terço) Constitucional de Férias e a Gratificação Natalina. Assim, já se decidiu: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO VALOR DO ABONO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE1. O abono de permanência é indubitavelmente vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ela cessará. 2. Além disso, o STJ já consolidou o entendimento sobre a natureza remuneratória do abono de permanência, o que torna indiscutível a pertinência de sua inclusão na base de cálculo do 13º salário e do adicional de férias. (1ª Turma Recursal do Paraná, Recurso Inominado nº 025934-71.2020.4.04.7000, rel. Juíza Federal Márcia Vogel Vidal de Oliveira, julgado em 17/12/2020). Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO COMUM - COBRANÇA - SERVIDORES PÚBLICOS - REMUNERAÇÃO - PLANTÃO - VERBA REMUNERATÓRIA - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO E ABONO DE FÉRIAS - ADMISSIBILIDADE. Embora haja previsão legal vedando a incorporação e incidência das verbas recebidas a título de plantão sobre vantagens de qualquer natureza (art. 51 LC nº 1.157/11)
trata-se de verba paga com habitualidade e que tem inequívoca natureza remuneratória. Presença dos requisitos de normalidade e permanência que exigem a Constituição Federal e a LC nº 644/89 para inclusão na base de cálculo do 13º salário e férias acrescidas de abono de 1/3. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso desprovidos. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli, julgado em 16/09/2020). Ademais, a mesma conclusão restou sedimentada no âmbito do STJ, conforme Tema 1233: O abono de permanência, dada sua natureza remuneratória e permanente, integra a base de incidência das verbas calculadas sobre a remuneração do servidor público, tais como o adicional de férias e a gratificação natalina (13º salário). Ante tais considerações, é de ser acolhido o pleito autoral de condenação do(a) requerido(a) a pagar-lhes as diferenças financeiras derivadas da inclusão, na base de cálculo do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina, do valor correspondente ao abono de permanência por ele(a) percebido. Por fim, não se há de falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de permanência em face do expresso comando legal do inciso IX, § 1º, do artigo 4º da Lei nº 10.887/2004 e com incidência do IRPF, uma vez que esta lide não compreende discussão acerca de quaisquer tributos sobre o abono em comento. 2.3. Do caso concreto. O(a) autor(a), servidor(a) público(a), por defender o caráter remuneratório do abono de permanência concedido ao funcionário que, ao integralizar os requisitos para aposentação, opta por permanecer na atividade funcional, pretende ver o(a) acionado(a) condenado(a) a lhe pagar diferenças financeiras originadas da inclusão, no cálculo do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina, do montante que lhe é pago a título de abono de permanência, que lhe foi concedido nos termos das fichas financeiras adunadas com a petição inicial. Em peça de defesa, o(a) demandado(a), sem erigir preliminares e/ou objeções, rechaça o pleito autoral. Pronuncio a objeção de prescrição, declarando prescritas as diferenças financeiras devidas em data antecedente ao quinquênio precedente ao ajuizamento desta ação especial cível. Nos termos do capítulo 2.2 supra, defiro o pleito autoral, determinando à parte ré que efetive o pagamento do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina com inclusão do valor correspondente ao abono de permanência no cálculo das sobreditas parcelas remuneratórias, bem como condenando-a ao pagamento das diferenças financeiras derivadas do parâmetro de cálculo do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina aqui determinado. Ademais, a inclusão do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina não dá ensejo a bis in idem e enriquecimento sem causa do servidor, pois a elevação dos valores da gratificação natalina e do 1/3 (terço) de férias originam-se da incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre base de cálculo aumentada (soma da remuneração do servidor com o próprio abono de permanência), que resta devolvido ao(à) servidor(a) na forma de abono de permanência, sobre o qual não incidiu PSS, conforme artigo 4º, § 1º, da Lei nº 10.887/2004. Portanto, o pleito autoral não implica recebimento dúplice do abono de permanência, não se havendo de falar em ausência de interesse processual originado do fato de o(a) servidor(a) já perceber dita parcela vencimental em comento. Por fim, como o(a) acionante encontra-se aposentado(a), a condenação restringe-se ao período compreendido entre o mês inicial do quinquênio antecedente ao ajuizamento desta demanda e a data de inativação do(a) servidor(a). 2.4. Liquidez da sentença e realização dos cálculos após o trânsito em julgado. Considera-se líquida a sentença que fixa parâmetros objetivos para apuração do valor devido, permitindo liquidação por simples cálculo aritmético (Enunciado 32 do FONAJEF). Os cálculos deverão ser realizados após o trânsito em julgado, em observância ao princípio da economicidade, evitando-se a repetição de atualizações desnecessárias em caso de interposição de recurso. 2.5. Dos cálculos. A atualização monetária e os juros deverão observar os parâmetros definidos pelo STF (RE 870.947, Tema 810), STJ (Tema 905), TNU e o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se conforme a natureza da condenação. Até 02/12/2021: Para condenações previdenciárias: correção monetária pelo INPC (a partir da Lei nº 11.430/2006) e juros de mora pela remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, redação da Lei nº 11.960/2009). Para condenações administrativas em geral: correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela remuneração da caderneta de poupança (após Lei nº 11.960/2009). Para condenações tributárias: observam-se os mesmos índices aplicáveis à cobrança de tributo pago em atraso, sendo legítima a utilização da taxa SELIC, vedada a cumulação com outros índices. A partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021): Aplicação exclusiva da Taxa SELIC, que já engloba correção monetária e juros de mora, vedada a cumulação com quaisquer outros índices. 3. Dispositivo. 3.1.
Ante o exposto, 3.1.1. PRONUNCIO a objeção de prescrição em relação às verbas devidas antes do quinquênio precedente ao ajuizamento desta ação especial cível; 3.1.2. EXTINGO o feito, com resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC), para JULGAR PROCEDENTE a demanda: 3.1.2.1. DECLARAR que o cômputo do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina deve ser efetuado com a inclusão do valor correspondente ao abono de permanência na base de cálculo das referidas parcelas remuneratórias, devendo tal parâmetro de cálculo ser observado até o momento de inativação do(a) autor(a); 3.1.2.2. CONDENAR a parte requerida ao pagamento das parcelas atrasadas originadas do cômputo do 1/3 (terço) Constitucional de Férias e da Gratificação Natalina com inclusão do valor correspondente ao abono de permanência percebido pelo(a) autor(a). 3.1.2.2.1. Como o(a) acionante encontra-se aposentado(a), a condenação restringe-se ao período compreendido entre o mês inicial do quinquênio antecedente ao ajuizamento desta demanda e a data de inativação do(a) servidor(a). 3.2. Sem custas processuais e honorários advocatícios. 3.3. Registre-se, observadas as disposições da Lei n. 10.259/2001. 3.4. Havendo recurso, promova a Secretaria a intimação da parte recorrida para apresentar contrarrazões, encaminhando posteriormente os autos à Turma Recursal, tudo independentemente de novo despacho. 3.5. Transitada em julgado, INTIME-SE a parte Autora para trazer aos autos a planilha de cálculos decorrentes da condenação aqui imposta e com observância do capítulo 2.4 supra, no prazo de 10 (dez) dias. Com a apresentação da documentação, vista à parte acionada, para, querendo, impugnarem os cálculos apresentados. Em seguida, remetam-se os autos para cumprimento. 3.6. Não apresentados os cálculos no prazo determinado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, ressalvando-se o direito do credor de, a qualquer tempo, enquanto não prescrito o crédito, dar prosseguimento à execução. 3.7. Intimem-se.