Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ELSON BATISTA REIS FILHO ADVOGADO do(a)
AUTOR: ANDRE SILVA SANTOS DE CARVALHO - RN13134
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal RN PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0806115-08.2024.4.05.8400
Trata-se de AÇÃO CÍVEL de procedimento comum movida por EDSON BATISTA REIS FILHO, qualificado nos autos, por meio de advogado(a) habilitado(a), em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), por meio da qual requer a declaração da natureza especial de períodos do seu labor e a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fixação da DIB na DER (11.7.2023). O autor alega que, ao longo de sua vida, precisamente nos períodos de 13.6.1989 a 2.10.1990 (F G M de Almeida), de 4.10.1990 a 12.11.1990 (Tecnocar), de 1º.12.1990 a 24.1.1995 (F G M de Almeida), de 1º.4.1995 a 8.11.2002 (Ponta Negra Automóveis Ltda), de 5.4.2006 a 8.4.2008 (CPF - Serviços Automotíveis Ltda) e de 2.5.2008 a 16.7.2018 (Ponta Negra Automóveis), laborou sob condições especiais, com exposição ao agente físico ruído, em intensidade acima do limite de tolerância, bem como a agentes químicos cancerígenos (hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos) de forma permanente (não ocasional, nem intermitente). Estriba sua pretensão na Lei nº 8.213/1991, no Decreto nº 3.048/1999 e nos Anexos dos Decs. nºs 53.831/1964 e 83.080/1979. Inicial instruída com documentos identificados com os números 80209967 - 80210033. Em sua peça de defesa, calcado em argumentos jurídicos genéricos, o INSS pugna pela improcedência do pedido (id. 80210104). Réplica autoral com Sequencial n.º 80210203. Decisão deferitória da produção de prova pericial (id. 80210297). Laudo pericial sob id. 86500398. Instadas as partes a se manifestarem acerca do laudo pericial (id. 86500400), o autor pronunciou-se por meio da petição sob id. 106002507, enquanto a autarquia previdenciária quedou silente. Vieram-me, em seguida, os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido.
Cuida-se de pretensão de natureza previdenciária, por via da qual o autor busca, num primeiro momento, a declaração judicial da natureza especial das atividades que exercera, a conversão do tempo especial em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fixação da DIB na DER (11.7.2023 - id. 80210015). No sistema vigente antes do irrompimento da EC nº 103/2019, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida aos segurados que implementar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. A EC nº 103 extinguiu as aposentadorias por tempo de contribuição e por idade do segurado urbano, fundindo-as na denominada aposentadoria programada. A indigitada emenda constitucional abriga 4 (quatro) regras de transição da aposentadoria por tempo de contribuição: i) aposentadoria por tempo de contribuição pelo sistema de pontos (art. 15); ii) aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima (art. 16); iii) aposentadoria por tempo de contribuição com pedágio de 50% (art. 17); e, por fim, iv) aposentadoria por tempo de contribuição com pedágio de 100% e idade mínima (art. 20). Sustenta o autor ter laborado sob condições especiais, uma vez que exposto a agentes físico (ruído) e químicos (hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos), nos intervalos temporais de 13.6.1989 a 2.10.1990 (F G M de Almeida), de 4.10.1990 a 12.11.1990 (Tecnocar), de 1º.12.1990 a 24.1.1995 (F G M de Almeida), de 1º.4.1995 a 8.11.2002 (Ponta Negra Automóveis Ltda), de 5.4.2006 a 8.4.2008 (CPF - Serviços Automotíveis Ltda) e de 2.5.2008 a 16.7.2018 (Ponta Negra Automóveis). Quanto ao reconhecimento de atividade como especial, impõe-se a observância das normas legislativas regentes à época da prestação do serviço (tempus regit actum), nos seguintes termos: a) até 28.04.1995, admite-se o reconhecimento do tempo de serviço especial, apenas com base na categoria profissional do trabalhador e/ou na exposição a agentes nocivos, salvo o ruído, diante da Lei n° 3.807/60 e seus Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79; b) entre 29.4.1995 e 5.3.1997, a especialidade do vínculo se comprova unicamente com base na exposição a agentes nocivos, cuja comprovação se faz por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, em razão do advento da Lei 9.032/1995; c) após 6.3.1997 e, até 31.12.2003, a demonstração do tempo de serviço especial por exposição a agentes nocivos passou a exigir laudo técnico, por disposição do Decreto 2.172, de 5.3.1997, regulamentador da Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97); d) a partir de 1º.1.2004, passou-se a exigir o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP do segurado, como substitutivo dos formulários e laudo pericial, ante a regulamentação do art. 58, § 4º da Lei 8.213/91, pelo Decreto nº 4.032/01, IN 95/03 e art. 161 da IN 11/06, sem olvidar das disposições dos arts. 272 e seguintes da Instrução Normativa nº 45, de 6.8.2010. Está sedimentado o entendimento de que a exposição permanente (não ocasional nem intermitente) só é exigida a partir de 29.4.1995, quando entrou em vigor a Lei nº 9.032, que alterou a redação do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91. Súmula 49 da TNU (Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente); TNU, PEDILEF 200671950030230, Rel. Paulo Ricardo Arena Filho, DOU 11/05/2012. No julgamento do ARE 664.335, na Sessão do Plenário de 4.12.2014, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário, assentando a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou documento equivalente, da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Assim, o uso de EPI com o intuito de evitar danos sonoros não seria capaz de inibir os efeitos do ruído; quanto aos demais agentes, para afastar a especialidade deve haver prova da neutralização do agente pelo EPI - (STF, ARE nº 664.335/SC, Pleno, Rel. Luiz Fux, j. em 4.12.2014, DJe de 12.2.2015). Tratando-se, porém, do agente ruído, eventual manejo de equipamento de proteção individual (EPI), ainda que se mostre eficaz e elimine a insalubridade, não afasta o caráter especial da atividade prestada, em consonância com a inteligência da Súmula nº 09 da TNU. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em relação ao agente ruído, deve ser considerada atividade especial aquela exercida acima dos seguintes níveis: a) 80 decibéis até a edição do Decreto nº. 2.171/1997; b) 90 decibéis durante a vigência do Decreto nº. 2.171/1997, e até a edição do Decreto nº. 4.882/2003; c) 85 decibéis a partir da edição deste último decreto. Entende, ainda, o Tribunal Superior que não há possibilidade de aplicação retroativa do que determinado no Decreto nº. 4.882/2003, pelo que inviável a redução do limite para 85 decibéis durante o período de vigência do Decreto nº. 2.171/1997. Precedente: Petição nº. 9.059/RS (DJE: 09/09/2013). Cancelamento do enunciado de Súmula 32 da TNU. A Turma Nacional de Uniformização firmou a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma" (0505614-83.2017.4.05.8300/PE. Relator: Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. em 22.3.2019, Tema 174). In casu, busca o autor o reconhecimento da natureza especial da atividade laborativa desempenhada nos períodos de 13.6.1989 a 2.10.1990 (F G M de Almeida), de 4.10.1990 a 12.11.1990 (Tecnocar), de 1º.12.1990 a 24.1.1995 (F G M de Almeida), de 1º.4.1995 a 8.11.2002 (Ponta Negra Automóveis Ltda), de 5.4.2006 a 8.4.2008 (CPF - Serviços Automotíveis Ltda) e de 2.5.2008 a 16.7.2018 (Ponta Negra Automóveis). Constam dos autos os seguintes documentos: formulário i) formulário DSS 8030 emitido pela empresa F.G.M revelando que o autor, no período de 1.12.1990 a 24.1.1995 trabalhou como mecânico, com exposição a graxas, óleos derivados de hidrocarbonetos aromáticos e ruído com intensidade sonora de 84 dB (id. 80209996); ii) PPP expedido pela empresa CPF, do período de 5.4.2006 a 8.4.2008, com exposição a hidrocarbonetos aromáticos (id. 80210004); iii) PPP da Ponta Negra Automóveis Ltda, setor de oficina funilaria, alusivo aos períodos de 1º.4.1995 a 8.11.2002 e de 2.5.2008 a 16.7.2018, com indicação de exposição a ruído (87,7 dB - NEN) e hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, além de outros compostos de benzeno (80210010); iv) PPP emitido pela empresa Tecnocar, referente ao labor no período de 4.10.1990 a 12.11.1990, com exposição ao agente físico ruído, com pressão sonora de 87,2 dB(A) (id. 80210033). Foi produzida, ainda, prova pericial indireta (por similaridade), contendo o laudo a seguinte conclusão: "Diante da inspeção pericial realizada, juntamente com a análise técnica dos relatos das atividades apresentados pelo autor, constatações in loco, critérios de avaliações quantitativa/qualitativa e todo exposto nos itens descritos anteriormente, concluo que as atividades do autor executadas de forma habitual e permanente com exposição a risco físico ruído e risco químico (produtos químicos), atendem as exigências do Anexo IV do decreto 3048/99 do Regulamento da Previdência Social - RPS, significando condição para concessão da aposentadoria especial. (grifos do texto original) (id. 86500398). Em relação ao trabalho com exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), cumpre trazer à tona a fundamentação seguinte. O eg. TRF - 4ª Região, no IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, fixou um rol taxativo de ineficácia de EPI, a saber: "i) Categoria profissional: anterior à Lei nº 9.032/1995; ii) Ruído: ARE nº 664.335; iii) Calor: NR-15, Anexo 3; iv) Pressão anormal: NR-15, Anexo 6; v) Benzeno: Memorando-Circular nº 8 DIRSAT/INSS, de 8.7.2014; vi) Biológicos: Item 3.1.5. Resolução INSS/DISTAR nº 600/17 (atualização pelo Despacho Decisório nº 479 DIRSAT/INSS, de 25/09/2018); vii) Cancerígenos: LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos). Memorando INSS nº 2/2015; viii) Periculosidade." (In LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial - dissecando o PPP. 1. ed. - São Paulo: Lujur, 2020. 87) (grifado). Dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/1999: "§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador." (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) A Portaria Interministerial MPS/TEM/MS nº 9, de 7.10.2014 (DOU de 8.10.2014), contempla a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), classificando-os, nos termos da previsão contida no seu art. 2º, em três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e, por fim, Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Pois bem, a sílica integra o Grupo 1, conforme se infere do anexo da aludida portaria. Em reforço aos fundamentos já postos, ressalta-se que o Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23.7.2015, que trata da "Uniformização dos procedimentos para análise de atividade especial referente a exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído", dentre várias orientações, que a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, afigura-se suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador, como se constata na reprodução de texto feita a seguir: "1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica n° 00001 / 2015 / GAB / PRFE / INSS / SÃO / PGF / AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador; c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do Decreto nº 3048/99 (alterado pelo Decreto n° 8.123 de 2013); d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva-EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual-EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14." (destacado). No mesmo sentido segue o Enunciado 216 do FONAJEJ: "Enunciado nº 216: A utilização de EPI não elide o direito à especialidade do labor nos casos de exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes no PPP." Idem o Enunciado 12 do CRPS: "Enunciado nº 12 - O fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI) não descaracteriza a atividade exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho. I - Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. II - A utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, a ruído acima dos limites de tolerância, ainda que considerados eficazes; III - A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 3/12/1998, data de início da vigência da Medida Provisória 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/1998, para qualquer agente nocivo." Uma das discussões mais instigantes a mobilizar a TNU foi objeto do representativo de controvérsia cristalizado no Tema 298, que consistia em "saber se a indicação genérica de exposição a ?hidrocarbonetos ? ou óleos e graxas ? é suficiente para caracterizar a atividade como especial", para fins de concessão de aposentadoria especial. É certo que jurisprudência da TNU já havia afirmado, malgrado o conteúdo do Tema 53, não caracterizar o exercício da atividade especial, necessariamente, a mera manipulação de óleos e graxas, pois dependeria de prova de outras circunstâncias fáticas (PEDILEF 2009.71.95.001828-0/RS, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, j. 21/06/2012). A TNU, neste julgado, sedimentou a tese no sentido de que "a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo." Ficou assentado, portanto, que nem todos os óleos, graxas e hidrocarbonetos são nocivos à saúde, devendo ser comprovada, para configurar atividade especial, que tais substâncias sejam compostas de agentes deletérios à saúde do segurado. No caso específico do hidrocarboneto, a TNU diferenciou a forma de aferição da nocividade do agente com base em critérios quantitativo e qualitativo, estabelecidos nos Anexos 11, 12 e 13 da NR-15. Os Anexos 11 e 12 da NR-15 são quantitativos e, por isso, precisam ser especificados para se aquilatar se extrapolam os limites de tolerância neles indicados. O Anexo 13 da NR-15, por sua vez, é qualitativo e apenas se aplica aos agentes nocivos não relacionados nos Anexos 11 e 12. Será que, no caso do hidrocarboneto, o Tema 298 exige que o PPP especifique qual o agente químico, apontando se é tolueno, xileno, etilbenzeno ou outro? Ou bastaria informar que é hidrocarboneto aromático, como se observa em muitos PPP's? No voto do Relator, resta por demais evidente que se conferiu um tratamento distinto entre os agentes químicos constantes do rol dos Anexos 11 e 12 e aqueles existentes no elenco do Anexo 13 da NR-15, como se depreende deste trecho a seguir transcrito: "Os hidrocarbonetos relacionados no anexo 11 da NR-15 escapam, portanto, da avaliação qualitativa indicada no anexo 13 e apenas serão considerados prejudiciais à saúde quando ultrapassados os limites de tolerância indicados na norma regulamentadora. Sem que se especifique, portanto, a qual hidrocarboneto o segurado foi exposto, não há como concluir se sua avaliação deve ser qualitativa ou quantitativa. Dessa forma, a menção genérica ao termo "hidrocarbonetos" não permite concluir que o trabalho foi exercido em condições especiais, seja porque é insuficiente para identificar se o elemento é potencialmente nocivo à saúde, seja porque inviabiliza a especificação do tipo de avaliação necessária: quantitativa ou qualitativa." (Grifos acrescidos). Na hipótese do hidrocarboneto, como o Anexo 13 da NR-15 não faz referência apenas aos agentes químicos, a descrição da atividade ou da operação que com ele se relaciona, no PPP ou no LTCAT (ou em elemento técnico equivalente), de igual maneira, comprova a especialidade do labor desempenhado. Note-se que o Tema 298 não exige a especificação - e nem poderia - do agente químico, mas a especificação do agente nocivo, que tanto pode ser o agente químico (Anexos 11 e 12 da NR-15) como a atividade ou a operação que o inclui (Anexo 13 da NR-15). Assim, se o PPP ou o LTCAT (ou elemento técnico equivalente) mencionar somente a expressão "hidrocarbonetos aromáticos", mas estiverem relacionados, por exemplo, às atividades e às operações delineadas no Anexo 13 da NR-15, como é o caso do "emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças", é possível o reconhecimento da atividade especial. In casu, dos documentos técnicos amealhados aos autos e do laudo pericial produzido em juízo, sobressai evidente a indicação de que o autor, no exercício da sua atividade das suas atividades em oficina de funilaria, laborou exposto, de modo habitual e permanente, a hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, compostos de benzeno, solvente e outros compostos orgânicos e inorgânicos de carbono, com utilização da técnica qualitativa, sem utilização de EPI eficaz. Com efeito, em razão de os antecitados agentes químicos constarem do Anexo 13 da NR-15, afigura-se imperativo o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Diante desse cenário, há que se conferir acolhida ao pleito autoral. Posto isso, com esteio nos fundamentos esposados, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para: a) inicialmente, declarar a natureza especial do labor exercido pelo autor nos períodos de 13.6.1989 a 2.10.1990 (F G M de Almeida), de 4.10.1990 a 12.11.1990 (Tecnocar), de 1º.12.1990 a 24.1.1995 (F G M de Almeida), de 1º.4.1995 a 8.11.2002 (Ponta Negra Automóveis Ltda), de 5.4.2006 a 8.4.2008 (CPF - Serviços Automotíveis Ltda) e de 2.5.2008 a 16.7.2018 (Ponta Negra Automóveis) (tutela declaratória); b) ordenar que o INSS converta o tempo especial em tempo comum (fator 1,4) (tutela mandamental); c) determinar que a autarquia previdenciária implante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na DER (11.7.2023), com observância do princípio do melhor benefício, acaso o segurado reúna os requisitos para aposentação em mais de um fundamento jurídico (tutela mandamental); d) condenar ao pagamento das parcelas em atraso, com incidência de juros de mora e correção monetária pela SELIC (art. 3º da EC nº 113/2021) (tutela condenatória). e) condenar, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e ao ressarcimento da verba honorária advocatícia, esta fixada em 10% (dez por cento) do valor da condenação (tutela condenatória). Observância do disposto na Súmula nº 111 do STJ apenas na hipótese de eventualmente a parte autora apresentar recurso de apelação (Enunciado IBDP 07: "A Súmula 111, do STJ, deve ser relida à luz do art. 85 do CPC/15, já que havendo recurso do INSS às instâncias superiores, deve ser até o limite de 20% majorados os honorários sucumbenciais, como também não limitados às parcelas vencidas até a prolação de sentença."); Firme nos fundamentos jurídicos esposados, e com esteio no inc. IV do art. 311 do CPC, defiro a tutela provisória de evidência, no sentido de ordenar que o INSS efetue a implantação da prestação previdenciária (aposentadoria por tempo de contribuição), no prazo máximo de 30 (trinta) dias (dias corridos, por não se tratar de prazo processual), com DIP em 1º.5.2026. Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 496, § 3º, inc. I).