Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0001350-07.2019.4.01.3811.
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉUS: EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA, EDSON APARECIDO DE SOUZA WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR SENTENÇA I – RELATÓRIO
Intimação - Subseção Judiciária de Divinópolis/MG 2ª Vara Federal CLASSE: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283)
Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio da qual imputa a EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA e EDSON APARECIDO DE SOUZA a conduta tipificada no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 e, a WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, a conduta tipificada no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93. Denuncia ainda EDSON APARECIDO DE SOUZA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, como incursos no crime tipificado no art. 96, incisos IV e V, da Lei n. 8.666/93. Segundo consta da denúncia, EUGÊNIO PINTO, na qualidade de prefeito do município de Itaúna/MG, agindo em unidade de desígnios e comunhão de esforços com o Procurador-Geral, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, o Coordenador da Secretaria Municipal de Defesa Civil, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA, e o Secretário Municipal de Infraestrutura e Serviços, EDSON APARECIDO DE SOUZA, teriam dispensado licitação para execução de obras utilizando, fraudulentamente, situação de emergência inexistente, com o intuito de contratar diretamente, e beneficiar financeiramente, a sociedade empresária Urb-Topo Engenharia e Construções Lida, administrada pelo sócio WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA. Narra o MPF que o Município de Itaúna realizou o processo de Dispensa de Licitação n. 408/2010, fundamentado no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, em decorrência dos altos índices pluviométricos na região, que ensejou uma situação de emergência, declarada por meio do Decreto n. 5.401/2010. Contudo, tal situação, que deu ensejo à contratação sem licitação, não terias sido comprovada. Assevera que o Corpo de Bombeiros e a Polícia Militar, no período de outubro de 2009 a março de 2010, não registraram nenhuma ocorrência acerca de situações de emergência e de calamidade decorrentes de chuvas e que a Controladoria-Geral da União - CGU, em auditoria, constatou que os supostos danos causados estavam relacionados aos índices pluviométricos ocorridos em dois ou três dias e que a contratação ocorreu depois de mais de 90 dias da decretação do desastre, uma vez que a situação de emergência foi declarada em 22/03/2010 e a efetiva contratação só ocorreu em 12/07/2010, ou seja, meses depois. Assevera também que, considerando o tempo decorrido entre a ocorrência do suposto desastre e a contratação, bem como os serviços executados no âmbito do Termo de Compromisso n. 0275/2010, a CGU concluiu que a obra não era indispensável para atenuar riscos potenciais de danos iminentes e relevantes à incolumidade das pessoas, ou de graves prejuízos à economia local, ou eliminar obstáculos locais provocados - situações que caracterizam ações de respostas a desastre. Informa que o relatório de auditoria da CGU destacou que as obras objeto do termo de compromisso não guardavam consonância com situações emergenciais, nem tratavam de ações de reconstrução, informando que, na realidade, as obras eram serviços de melhorias ou de natureza preventiva, pois, nos locais onde as intervenções ocorreram não havia indícios de cenários de desastres anteriores e situação emergencial que necessitasse a urgência de atendimento. Prosseguindo, consigna o MPF que ITAMAR CARNEIRO DA SILVA elaborou a Notificação Preliminar de Desastre (NOPRED) e a Avaliação de Danos (AVADAN), noticiando que às 18:20hs do dia 22/03/2010, a Municipalidade foi acometida por “altos índices de precipitação pluviométrica, causando cheias do Rio São João, erosão na rua Manoel da Custódia, danificando o pavimento da Av. São João e comprometimento da ponte da rua Eliseu Resende”, com suposto prejuízo a 25.000 habitantes de Itaúna. Afirma, porém, que a situação emergencial relatada nunca ocorreu, sendo falsas as informações que expõem números de pessoas atingidas ou em risco e os desastres ocorridos. Além disso, refere que o documento narrou a existência de danos na ponte na “Rua Eliseu Resende”, a qual constou em todos documentos seguintes, com a previsão de sua reforma, até o adveio do 1° Termo Aditivo firmado com a Urb-Topo Engenharia e Construções Ltda, quando constatou-se que a aludida ponte nunca existiu, havendo, na realidade, uma ponte próxima ao local, na Rua Santana, mas que nunca sofreu dano, nem foi submetida a reforma. Aduz, assim, que ITAMAR CARNEIRO DA SILVA concorreu para a captação fraudulenta de verbas federais e consequente dispensa indevida de licitação, atestando a situação inexistente utilizada como substrato do decreto emergencial emitido por EUGÊNIO PINTO e FREDERICO DUTRA SANTIAGO, este último Procurador-Geral do Município de Itaúna/MG e responsável pela emissão do parecer jurídico favorável à dispensa mediante, objetivando dar aparência de legalidade ao procedimento. Articula, ainda, que EDSON APARECIDO DE SOUZA, então Secretário Municipal de Infraestrutura e Serviços, aderiu à conduta dos codenunciados solicitando a dispensa de licitação objeto de conluio, elaborando justificativa, firmando o contrato com a empresa Urb-Topo Engenharia e Construções Ltda e ratificando a dispensa n. 408/2010; e que, WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, na qualidade de sócio e administrador da empresa Urb-Topo Engenharia e Construções Ltda, estava diretamente envolvido nas ilegalidades praticadas. Assinala que, durante a fiscalização empreendida pela CGU, os membros da Comissão de Especial de Fiscalização e Acompanhamento de Obras da Prefeitura Municipal de Itaúna relataram que as obras já haviam se iniciado antes mesmo da assinatura do contrato, de modo que a empresa já estava escolhida e supostamente executando obras, sendo o procedimento de dispensa de licitação mera "fachada". Pontua que, a despeito das provas de direcionamento da licitação para beneficiar a empresa Urb-Topo Engenharia e Construções Ltda, que foi a única a apresentar planilha de preços em conformidade com o orçamento municipal, beneficiando-se, ao fim, com contrato com o poder público itaunense e com as verbas repassadas pelo Ministério da Integração Nacional, deixou-se de imputar tal conduta, uma vez que, em consonância com o artigo 90 da Lei n. 8.666/93, tal delito já se encontra prescrito. Consta da denúncia, ademais, que o denunciado EDSON APARECIDO DE SOUZA, na condição de Secretário Municipal de Infraestrutura e Serviços de Itaúna/MG, agindo em unidade de desígnios e comunhão de esforços com os fiscais municipais da execução do Contrato n. 096/2010, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES e ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR, e o empresário WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública Nacional, o referido contrato, atestando antecipadamente a realização de obras sem que tivessem efetivado fiscalização de campo, além de tornarem, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do dito contrato de prestação de serviços. Relata o MPF que, durante a apuração, constatou-se que a comissão de fiscalização do Contrato n. 096/2010, composta por LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES e ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR, no primeiro laudo de medição de obra, atestou “um total de 46,27% do termo de contrato”, percentual supostamente executado no intervalo entre os dias 12 a 20 de julho de 2010. Aduz, todavia, que teria sido reconhecido que essas pessoas tão somente assinaram os documentos sem sequer efetivar fiscalização e antes mesmo de que esta tivesse sido efetivada. Reforça que o pedido de medição, encomendado pelo Secretário Municipal de Infraestrutura e Serviços, indicava até mesmo o valor que deveria constar nos futuros laudos de medição e que os valores atestados pela comissão nunca destoaram do que era medido pela construtora e solicitado pelo secretário EDSON. Salienta que as obras se desenvolveram até 21/02/2011, quando a comissão de fiscalização atestou que o contrato fora cumprido em sua totalidade e que, apesar de formalmente concluída a obra, a fiscalização levada a efeito pela CGU demonstrou que, quanto aos serviços de transporte de material para desassoreamento de rio e transporte de material (gabiões), teria havido superfaturamento nas obras, por execução a menor. Noticia que, ouvidos em sede policial, os integrantes da comissão confirmaram que a primeira medição atestada realmente não ocorreu, alegando que sofreram pressão interna efetuada por EDSON e outros, para que fosse assinado o laudo de medição. Afirma que, dessa ausência de efetiva fiscalização, resultou o pagamento por serviços não executados e, ao final, um superfaturamento que acarretou um prejuízo ao erário de cerca de R$ 625.835,29 e que, assim sendo, EDSON APARECIDO DA SILVA, na qualidade de Secretário de Infraestrutura e Serviços do Município de Itaúna/MG, foi o responsável por encomendar medições em valor específico à comissão de fiscalização, assinar as notas de empenho em favor da Urb-Topo, ordenar despesas sem o serviço correlato e por serviços superfaturados. Outrossim, arremata que os membros da comissão de licitação, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES e ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR, aderiram à prática delituosa, atestando a efetividade dos serviços prestados sem a conferência e confirmando, por meio de medição final, o cumprimento integral do contrato pelos valores superfaturados; e que WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, na qualidade de sócio e administrador da empresa Urb-Topo Engenharia e Construções Lida, contribuiu para a fraude, apresentando notas fiscais com valores superiores aos serviços efetivamente prestados. Por fim, o MPF promoveu o arquivamento: a) em relação ao Diretor do Departamento de Materiais e Patrimônio, Eduardo Cosenza, e ao Secretário Municipal de Urbanismo e Meio Ambiente, Cristiano Dias Carneiro, pela prática dos crimes previstos no art. 10, I, do Decreto-Lei 201/67, art. 290 do CP e art. 89 da Lei 8.666/93, por ausência de provas acerca da ciência e participação deles na execução dos delitos; b) em relação a EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, EDSON APARECIDO DE SOUZA e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, pela prática do delito previsto no art. 1°, I do Decreto-Lei 201/67, por ausência de provas quanto à sua materialidade; e c) em relação ao delito previsto no art. 299 do CP, porque as falsificações de documentos tiveram como único fim a consumação dos crimes licitatórios e restaram absorvidas por estes. Instruiu a denúncia com o IPL 0016/2015. Por meio da decisão de id 276668364 - Pág. 1/2, prolatada em 19/08/2019, foi recebida a denúncia, bem como acolhido o arquivamento promovido pelo MPF. Citados, os denunciados apresentaram respostas à acusação: FREDERICO DUTRA SANTIAGO (id 276668367 - Pág. 1/2); EDSON APARECIDO DE SOUZA (id 276668368 - Pág. 1/4), EUGENIO PINTO (id 276668369 - Pág. 1/4), LEONARDO NOGUEIRA FRANCO (id 302200893 - Pág. 1/3) e ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR (id 347679361 - Pág. 1); JOAQUIM DE SOUZA GOMES (id 276668384 - Pág. 1/13); ITAMAR CARNEIRO DA SILVA (id 276668387 - Pág. 1/16); e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA (id 276668391 - Pág. 1/10); oportunidade que suscitaram preliminares e prejudicial de prescrição, aventaram a atipicidade penal dos fatos, a ausência de dolo e outras questões relacionadas ao mérito, além de arrolarem testemunhas. O processo foi migrado para o sistema Processo Judicial eletrônico – PJe (id 279071365). Afastadas as preliminares de nulidade por inobservância do contraditório prévio estabelecido no art. 514 do CPP, inépcia da denúncia e ausência de justa causa, bem como rejeitadas as hipóteses de absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento e instrução do feito em audiência (id 352842417). Realizada audiência em 1/09/2021, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Cristiano Dias Carneiro, Ivo Paim Pamplona, José Ribeiro Filho, Magna Teixeira Lima, Antônio José de Souza e Alexandre dos Santos Rodrigues. Em seguida, procedeu-se ao interrogatório dos réus, à exceção de EDSON APARECIDO DE SOUZA, que não compareceu à audiência (id 714285030), constando todos os depoimentos registrados por meio audiovisual. Ao final da audiência, nos termos do art. 402 do CPP, a defesa do acusado WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA requereu a expedição de ofício ao Ministério do Desenvolvimento Regional (que sucedeu o Ministério da Integração Nacional) para fins de solicitação do Relatório Final de Projeto Executivo, o que foi indeferido em razão de tal diligência não decorrer de necessidade que se originou das circunstâncias ou fatos apurados na instrução, tratando-se de providência que poderia ter sido solicitada pela defesa diretamente àquele órgão desde o início da instrução (id 715101471). Em seguida, o MPF apresentou alegações finais (id 729241643), requerendo a condenação dos acusados nos termos da denúncia, uma vez que teria restado provadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva dos delitos imputados, inclusive com a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, nos termos do art. 387, IV, do CPP. Em sede de alegações finais, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO pugnou, em suma, pela absolvição em razão da inexistência de provas do fato delituoso, de ter concorrido para a infração penal, ou suficientes para a condenação (id 736969446). EUGÊNIO PINTO e EDSON APARECIDO DE SOUZA apresentaram alegações finais (ids 749629450 e 751804974) sustentando a atipicidade da conduta, por ausência de tipicidade formal subjetiva, a licitude da contratação e dispensa da licitação e a inexistência de provas suficientes para a condenação. WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, em alegações finais (id 753949461), requereu a reconsideração da decisão que indeferiu a requisição de documento. Repisando as teses expostas na resposta à acusação, arguiu a inépcia da denúncia por se basear apenas na circunstância de ser o representante legal da Urb Topo Engenharia e Construções Ltda. Em relação à imputação do art. 89 da Lei n. 8.666/93, alegou que o contrato foi elaborado pela municipalidade, sem sua interveniência, e que a acusação não demonstrou "dolo específico", consubstanciado no intuito de lesar os cofres públicos ou obter vantagem indevida, o que foi inclusive reconhecido expressamente diante do arquivamento do delito do art. 1°, I, do Decreto-Lei n. 201/67. Quanto à imputação do art. 96 da referida Lei, argumentou que a conduta seria atípica. FREDERICO DUTRA SANTIAGO apresentou suas alegações finais em id 757621606, ocasião que discorreu sobre as chuvas ocorridas em Itaúna/MG, os critérios para reconhecimento de desastre natural, a vulnerabilidade do local em que foram realizadas as obras, a decretação de emergência e a responsabilidade exclusiva do chefe do executivo para sua expedição. Sustentou, ainda, a aprovação da emergência pelo governo federal e sua boa-fé; a aprovação das contas do convênio; a inexistência de nexo causal entre o ato praticado e o suposto dano causado ao erário; a atipicidade de sua conduta; o exercício regular do direito e a inexistência de culpabilidade. Nas alegações finais, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA, basicamente, reiterou as teses apresentadas na defesa prévia (id 763259982), aduzindo que o delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93 estaria prescrito e que, acaso persistisse o enquadramento nas sanções do art. 89 da mesma lei, as supostas acusações não se enquadrariam no respectivo dispositivo, pois fora acusado por fato que evidentemente não constitui infração penal (id 763259982). JOAQUIM DE SOUZA GOMES, em suas alegações finais requereu a absolvição, sustentando que não cometeu nenhum delito, que apenas cumpriu ordens superiores e que não foram considerados os serviços executados antes da assinatura do contrato, não havendo que se falar em pagamento de obra não executada (id 766064096). Por fim, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JUNIOR apresentou alegações finais (id 791408947), oportunidade que requereu a absolvição por atipicidade da conduta e ausência de dolo, bem como de provas de participação no suposto crime, tendo em vista que somente compôs a comissão e não possuía poderes de administração ou de decisão que contribuísse na efetivação de fraude. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 - PRELIMINARMENTE Inicialmente, registro que as preliminares de inépcia da denúncia e ausência de justa causa já foram rejeitadas na decisão que afastou a possibilidade de absolvição sumária, conforme relatado (id 352842417), sendo que a comprovação do dolo dos denunciados constitui matéria que adentra ao próprio mérito da causa, cujo exame será reservado para o tópico abaixo. Em relação à prejudicial de prescrição arguida pela defesa de ITAMAR CARNEIRO DA SILVA, em razão de suposta imputação do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93 na peça acusatória, depreende-se que houve erro material na menção ao art. 90 quando o correto seria o art. 89, ambos do mesmo diploma. Com efeito, houve mero equívoco na capitulação contida ao final da denúncia, que narra efetivamente a conduta de “dispensar” indevidamente a licitação (descrita no art. 89) e não de “frustrar ou fraudar” o caráter competitivo da licitação (condutas descritas no art. 90), tanto que foi assim recebida (id 276668364 - Pág. 1/2). No que concerne à requisição de documento ao Ministério do Desenvolvimento Regional (que sucedeu o Ministério da Integração Nacional), indefiro o pedido de reconsideração apresentado pela defesa do réu WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, uma vez que, além de seus argumentos nada acrescentarem ao que foi alegado e analisado anteriormente, não demonstrou a impossibilidade de obtenção da documentação visada de forma direta. Assim, diante da inexistência de outras questões preliminares a serem decididas, passo ao exame do mérito. II.2 - MÉRITO II.2.1 - TIPICIDADE A tipicidade, sob o aspecto formal, é a conformidade entre determinado fato praticado pelo agente e aquele abstratamente previsto na lei penal. Sob o enfoque material, caracteriza-se como a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. A denúncia imputou aos réus EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA e EDSON APARECIDO DE SOUZA a conduta tipificada no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 e, a WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, a conduta do parágrafo único desse dispositivo. Além disso, imputou aos réus EDSON APARECIDO DE SOUZA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA o crime tipificado no art. 96, incisos IV e V, da Lei n. 8.666/93. Da superveniência da Lei n. 14.133/2021 Com a superveniência da edição da Lei n. 14.133/2021, as Seções III (Dos Crimes e das Penas) e IV (Do Processo e do Procedimento Judicial) do Capítulo IV da Lei n. 8.666/1993 (Das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial) foram expressamente revogadas na data de sua publicação. Ao mesmo tempo, o art. 178 da Lei n. 14.133/2021 fez incorporar o “CAPÍTULO II-B – DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” (arts. 337-E a 337-P) no Título XI da Parte Especial do Código Penal, prevendo, dentre os novos tipos penais, exatamente os delitos de “Contratação direta ilegal” (art. 337-E) e “Fraude em licitação ou contrato” (art. 337-L), com as seguintes redações: Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Ao cotejarmos o artigo 337-E do Código Penal com o artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, verifica-se uma continuidade normativo-típica, pois o caráter criminoso de tais fatos foram mantidos. Apesar do parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 não ter sido reproduzido no art. 337-E do CP, não há que se falar em atipicidade da conduta, porquanto o art. 29 do Código Penal cumpre essa natureza de norma de extensão aplicável à conduta do partícipe. Destaque-se, ainda, que, o reconhecimento da continuidade normativo-típica, não resulta qualquer prejuízo aos acusados, pois preservada a aplicação do preceito normativo secundário da lei revogada, à qual se reconhece ultratividade para permanecer regendo os fatos praticados sob sua vigência, haja vista a nova lei ser mais gravosa. Ademais, o réu defende-se dos fatos a ele imputados e não da capitulação jurídica. O novo dispositivo legal previsto no art. 337-L do Código Penal é mais amplo que o art. 96 da Lei n. 8.666/93, pois abrange qualquer tipo de licitação ou contrato dela decorrente; o tipo anterior era restrito às licitações para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, o que exclui a contratação de serviços. Logo, o fato deve ser analisado de acordo com o art. 96 da Lei n. 8.666/1993, pois a Lei n. 14.133/2021 não pode retroagir para prejudicar os acusados EDSON APARECIDO DE SOUZA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA (CR/1988, art. 5º, inciso XL). Feitos esses esclarecimentos, passo à análise dos crimes imputados aos réus. II.2.1.1 – 1ª Imputação: art. 89, caput e parágrafo único da Lei n. 8.666/1993 Conforme se extrai da peça acusatória, a prática do crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 teria se dado em razão da dispensa indevida do procedimento de licitação (n. 508/2010) - por não ter caracterizado a situação emergencial em que se fundamentou (art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93) -, promovida pelos denunciados EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA e EDSON APARECIDO DE SOUZA, a qual teria por verdadeira finalidade burlar a regra da licitação para contratação da sociedade empresária Urb-Topo Engenharia e Construções Ltda (administrada por WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA). Com efeito, a possibilidade de contratação emergencial insculpida no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93 permite que seja afastada a licitação e tenha lugar a contratação direta baseada no caso concreto que assim se caracterize. Ou seja, cabe ao ente público comprovar a relação da causa (situação emergencial) com o efeito (dispensa de licitação). Observo, contudo, que o simples não enquadramento da situação fática ao permissivo legal não traz, como consequência, a responsabilização penal, porque, ainda que efetivamente ausentes os requisitos da contratação direta, isto não bastaria para configurar o crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8666/93, tipo penal em que capitulada a conduta dos denunciados, na hipótese. Isso porque, apesar da construção legislativa do tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações não ter estabelecido o elemento subjetivo especial do tipo, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de que para a configuração do tipo se faz necessária a evidência do especial fim de agir de causar dano ao erário. Com efeito, o STF tem afirmado que “o tipo penal do art. 89 da Lei n. 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” (AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe-080 de 26-04-2016). Por seu turno, a Corte Especial do STJ já assentou que “é entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida” (APn 594/ES – Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe 18/11/2015). Ocorre que, no caso em exame, não se evidencia que a acusação tenha se desincumbido do ônus de comprovar a deliberada intenção dos réus em causar prejuízo ou mesmo obter algum favorecimento pessoal, a demonstrar o especial fim de agir exigido para configuração do tipo. Em que pese o relatório da auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (CGU), relativo ao termo de Compromisso n. 0275/2010 (Convênio n. 660517-SIAFI) firmado entre o Município de Itaúna/MG e a Secretaria Nacional de Defesa Civil do Ministério de Integração Nacional, ter concluído que as obras pertinentes não guardavam consonância com situações emergenciais nem tratavam de ações de reconstrução, restou aventada a natureza preventiva das obras realizadas (id 271485005 – Pág. 10/42), não se podendo afirmar que o Município de Itaúna/MG não tenha suportado danos como consequência do período chuvoso de janeiro a março de 2010. A Nota Técnica n. 38/2011/SUM, emitida pela Gerência de Eventos Críticos da Agência Nacional de Águas (ANA), informa que as duas estações pluviométricas (Calambau e Fazenda Laranjeiras), instaladas na região de Itaúna-MG, registraram volume de chuvas acima da média para o mês de março de 2010 (id 271448395 - Pág. 28/32). Aliado a isso, as testemunhas ouvidas em audiência, Cristiano Dias Carneiro, Ivo Paim Pamplona, José Ribeiro Filho e Magna Teixeira Lima, relataram, de forma uníssona, a precariedade e gravidade de alguns dos locais em que realizadas as obras em questão, em decorrência de enchentes e fortes chuvas, especialmente a Av. São João. A seu turno, a testemunha Alexandre dos Santos Rodrigues, funcionário do Ministério da Integração Nacional à época, em seu depoimento, aduziu que visitou in loco as obras referentes ao convênio a apontar a necessidade de sua realização e que não se recorda de ter havido irregularidade. Esses elementos, reforçados pelas fotos anexadas aos autos (ids 271454848 - Pág. 11/19, 271454853 - Pág. 23/30, 757755469, 757755489, 757755495, 757767450 e 757767464), impõem dúvida quando ao cenário de desastres, devendo prevalecer, na seara penal, presunção favorável aos réus, no sentido de que foi necessário o estabelecimento da emergência e a captação de verba por meio do convênio firmado para realização das obras. Denota-se que havia potencialidade de dano diretamente vinculada à natureza dos serviços demandados, os quais, acaso não realizados, poderiam acarretar riscos à coletividade, notadamente com a ocorrência de um novo ciclo chuvoso. E, aqui, cabe tecer algumas considerações acerca da contratação emergencial, vez que se dá em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação. Na análise de contratações emergenciais não se deve buscar apenas a causa da emergência, mas também os efeitos advindos de sua não realização. A partir dessa verificação de efeitos, sopesa-se a imperatividade da contratação emergencial e avalia-se a pertinência da aplicação, pelo administrador, da excepcionalidade permitida pelo art. 24, IV, da Lei de Licitações. Obviamente, como se depreende dessa premissa, não pode o administrador incorrer em duplo erro: além de não planejar as suas atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração ou a terceiros. De fato, se caracterizada a existência de situação em que a demora no atendimento possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, faz-se não apenas recomendável, mas imperativa a adoção de imediata solução, ainda que implique na realização de contratação direta, sem licitação. A situação de emergência e a liberação de recursos federais foram aferidos e autorizados pelo Ministério da Integração Nacional, que também analisou e aprovou a prestação de contas do Termo de Compromisso n. 0275/2010 (ids 271448395 - Pág. 7 e 271454853 - Pág. 9/10). Importante, ainda, ressaltar, acerca da dispensa de licitação em casos de emergência ficta ou fabricada, em que a Administração Pública deixa de adotar tempestivamente as providências necessárias à realização de licitação previsível, que tais casos eram considerados descabidos pelo Tribunal de Contas da União, ao analisar tal circunstância. Entretanto, em o próprio TCU mudou sua orientação a respeito da negligência do gestor como fonte das situações emergenciais, decidindo que o texto legal “não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta desde que caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares” (Acórdão n. 1138/2011- Plenário). Verifica-se, assim, que se a própria esfera administrativa controladora permite a contratação direta em situação análoga à ora analisada, é forçoso reconhecer, via de consequência, que inexiste, sob tal vértice, o especial fim de agir de lesão ao erário na conduta dos acusados. Noutra perspectiva, a despeito das irregularidades constatadas sob a ótica do Direito Administrativo, conforme reconhecidas na ação de improbidade administrativa n. 529-42.2015.4.013811 (1ª Vara Federal desta Subseção), os documentos dos autos atestam a consecução de serviços contratados (desassoreamento do rio São João, construção de muro de contenção, recuperação e pavimentação da av. São João), inclusive com a substituição de itens previstos inicialmente (recuperação da ponte da Rua Eliseu Jardim e drenagem da av. Manoel da Custódia - id 271464380 - Pág. 27/30) e a devolução de saldo remanescente (id 271464379 - Pág. 4 e 76/77), no valor de R$ 146.617,87 (cento e quarenta e seis mil, seiscentos e dezessete reais e oitenta e sete centavos). Pontue-se que erros na apresentação de projeto básico não bastam para a subsunção das condutas dos réus às sanções do dispositivo penal em análise. Destarte, em relação à suposta lesão ao erário, embora tenha a auditoria da CGU constatado um superfaturamento na execução do convênio (no montante de R$ 625.835,29), ante à resolução dada à prestação de contas pelo concedente, e não demonstrada a apropriação de tais valores pelos réus ou que os atos adotados por eles se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos, tem-se que a dúvida deve favorecê-los. Convém destacar, que o próprio órgão acusatório promoveu, de certa forma contraditoriamente, porque narrado superfaturamento na execução do contrato, o arquivamento em relação aos denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei n. 201/67, por ausência de provas da materialidade do delito, consistente na apropriação ou desvio de renda pública em proveio próprio ou alheio (id 276668362 - Pág. 13), o que foi acolhido pelo juiz federal então presidente do feito, de forma que não é possível ulteriores análises da conduta sob tal prisma. Parece relevante ressaltar que nem todo ato ímprobo constitui, por si só, delito contra a Administração Pública. Se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o atuar do Administrador Público que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade, e o ato de improbidade seja aquele que, além disto, dolosamente vulnere o dever de lealdade, a prática de um delito exige requisitos estritamente previstos em lei que não se confudem com a ilegalidade administrativa. Destarte, ainda que tenha havido indevida dispensa de licitação, por não adequação da situação fática vivenciada pelo município ao permissivo da lei geral de licitação e contratos, o que se observa é ilicitude cível, não havendo prova suficiente da realização do tipo penal pelos acusados. Prosseguindo, para que haja coautoria ou participação, a dogmática penal exige a evidenciação de algum indício de acordo prévio revelador do liame psicológico entre os acusados. Em regra, este elemento poderá ser obtido mediante depoimentos de testemunhos ou, ao menos, quando haja alguma demonstração de que todos obtiveram vantagem ilícita com a prática delituosa comum. In casu, a existência de vínculo entre o prefeito e demais agentes do município e entre estes e o acusado WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA ou qualquer outra pessoa ligada à sociedade empresária por ele administrada, com tal desiderato, não restou evidenciada. Nessa acepção, e à luz das provas contidas nos autos, não vislumbro que os acusados agiram com o especial fim de agir de causar dano ao erário ao dispensar indevidamente licitação. Dessa forma e, por tudo quanto exposto, a absolvição dos acusados quanto ao delito analisado é medida de rigor. II.2.1.2 – 2ª Imputação: art. 96, IV e V, da Lei n. 8.666/1993 O referido tipo penal, imputado aos acusados EDSON APARECIDO DE SOUZA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, apresentava a seguinte redação: Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. De plano, torna-se forçoso reconhecer a atipicidade da conduta, eis que a licitação alvo da presente ação penal foi instaurada e realizada para a contratação de serviços, ao tempo em que o tipo penal em tela faz menção em seus elementos objetivos à licitação para aquisição e venda de bens e a denúncia não descreve qualquer fato que pudesse ser tipicamente enquadrado no art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Mesmo que em algum momento do contrato pudesse ter sido incluído algum fornecimento de material atrelado à realização dos serviços pactuados, tais inserções não desnaturam a essência do procedimento e do contrato dela decorrente, pois a dispensa justificada e o Termo de Compromisso firmado tiveram por objeto a contratação de empresa para execução de obras de desassoreamento do Rio São João, construção de muro de contenção em gabião, drenagem na Rua Manoel da Custódia, recuperação de pavimentação na Av. São João e reconstrução da Ponte na Rua Dr. Eliseu Jardim (id 271454862 - Pág. 3/6 e 18/19). Logo, não havendo, no caso, dispensa de licitação para a aquisição ou venda de bens ou mercadorias, não é possível encontrar tipicidade entre o fato narrado na peça acusatória e o tipo do art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a fraude na licitação para fins de contratação de serviço não está abrangida pelo tipo penal previsto no art. 96 da Lei n. 8.666/1993, uma vez que apresenta hipóteses estreitas de penalidade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu, à luz do princípio penal da taxatividade. Eis a ementa do HC 485791/SP: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE PRESENTE. 3. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA FRAUDE. CARÁTER COMPETITIVO PRESERVADO. NARRATIVA DE FATOS POSTERIORES AO CONTRATO. 4. DESCRIÇÃO DE IRREGULARIDADES. NARRATIVA QUE NÃO REVELA, POR SI SÓ, A PRÁTICA DE CRIMES. 5. ART. 96, V, DA LEI N. 8.666/1993. FRAUDE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU MERCADORIAS. IMPUTAÇÃO DE FRAUDE PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA NÃO ABRANGIDA. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE PENAL. 6. ART. 1º, III, DO DL 201/1967. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. PAGAMENTO DE CONTRATO SUPERFATURADO. DOLO ESPECÍFICO NÃO DESCRITO. 7. ELEMENTARES DOS TIPOS PENAIS NÃO NARRADAS. DENÚNCIA DEFICIENTE. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. 1. (...) 3. Para configurar o tipo do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, necessário ficar demonstrada a quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a frustrar ou fraudar o procedimento licitatório. Da leitura da denúncia, não se observa em que consistiria eventual fraude perpetrada pelos pacientes, ainda que em concurso, com o objetivo de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, uma vez que a licitação, na modalidade concorrência pública, efetivamente ocorreu, participando dela 5 concorrentes. Ademais, não se verifica eventual ajuste prévio entre as concorrentes para frustrar o caráter competitivo da licitação, constando da inicial acusatória apenas fatos posteriores à contratação, os quais não indicam qualquer irregularidade prévia à própria licitação, mas meras conjecturas, que não podem subsidiar uma imputação penal. 4. Relevante assentar que os tipos penais trazidos na Lei de Licitações não têm a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública. Com efeito, “irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente tipicidade material ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório”. (Inq 3962/DF, rel. Min. ROSA WEBER, julgamento em 20/2/2018). 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no mesmo sentido de que “o art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços. O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu” (REsp n. 1.571.527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 25/10/2016). 6. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que é indispensável estar devidamente descrito o dolo específico de acarretar prejuízo ao erário, para ficar configurado o crime do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/1967. Contudo, não há descrição do dolo específico do ex-prefeito nem do secretário de obras de desviar ou aplicar indevidamente rendas ou verbas públicas, mas mera afirmação de superfaturamento e de indícios de favorecimento, os quais nem ao menos são descritos na inicial acusatória. 7. A denúncia, apesar de narrar diversas irregularidades, é deficiente, Documento: 95251337 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 20/05/2019 Página 2 de 3 Superior Tribunal de Justiça não descrevendo todos os elementos necessários à responsabilização penal dos pacientes. Com efeito, embora o réu se defenda dos fatos e não da capitulação legal a ele atribuída pelo Ministério Público, mister a adequada compreensão da imputação, com a descrição de todos os elementos do tipo penal, sob pena de a defesa ter que se defender de conduta que nem ao menos preenche adequadamente a tipicidade penal. Anoto que não se está a afirmar que as condutas imputadas são atípicas, mas sim que o Ministério Público não se desincumbiu de narrar todas as elementares dos tipos penais, o que dificulta, sobremaneira, a ampla defesa. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para trancar a Ação Penal n. 0003267-38.2012.4.03.0000, haja vista a inépcia da inicial acusatória, sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, em obediência à lei processual. Encontrando-se os demais codenunciados na mesma situação processual dos pacientes, estendo a eles os efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 485.791 - SP (2018/0342416-5); Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; Quinta Turma; julgamento: 07/05/2019; DJe 20/05/2019, destaquei). Do mesmo modo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67 E NA LEI 8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. 1. Denúncia pela prática de crimes previstos no art. 1°, I e IV, do Decreto-lei 201/67 e arts. 89, 92 e 96, I, da Lei 8.666/93 imputados a Deputado Federal quando no exercício de mandato de Prefeito Municipal. 2. (...) 6. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. 7. Prefeito Municipal que, em tese, promove superfaturamento de preços de serviços e obras públicas visando desviar ou permitir o desvio de recursos públicos, comete o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67. 8. Denúncia parcialmente recebida pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67. (Inq. 3331; Relator: Ministro EDSON FACHIN; Primeira Turma; julgamento: 01/12/2015; publicação: DJ: 04/04/2016, destaquei). Dessa forma, os réus devem ser absolvidos relativamente à imputação da prática do crime previsto no art. 96, IV e V da Lei n. 8.666/1993, em razão da evidente atipicidade formal da conduta descrita na denúncia. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão punitiva articulada na denúncia e absolvo os réus EUGÊNIO PINTO, FREDERICO DUTRA SANTIAGO, ITAMAR CARNEIRO DA SILVA e EDSON APARECIDO DE SOUZA, das imputações relativas ao art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, VII, do CPP; bem como absolvo EDSON APARECIDO DE SOUZA, LEONARDO NOGUEIRA FRANCO, JOAQUIM DE SOUZA GOMES, ANTÔNIO DE MORAES LOPES JÚNIOR e WILSON RESENDE SOARES DE OLIVEIRA, das imputações referentes ao art. 96, incisos IV e V, da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, III, do CPP. Isento o Ministério Público Federal de custas, nos termos do art. 4º, III, da Lei n. 9.289/96. Dê-se ciência ao DPF, ao INI e ao instituto estadual de identificação para as anotações de praxe. Promova-se o pagamento dos honorários dos advogados dativos, os quais fixo no valor máximo da Tabela da Resolução n. 305/2014 do CJF, observada a respectiva classe processual. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Divinópolis/MG, data da assinatura. (documento assinado digitalmente) MARCO FRATTEZI GONÇALVES Juiz Federal