Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 1008594-45.2020.4.01.3807.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 1008594-45.2020.4.01.3807 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: FAZENDA NACIONAL e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: DIEGO GALBINSKI - RS47105-A POLO PASSIVO:SOMAI NORDESTE S/A e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DIEGO GALBINSKI - RS47105-A RELATOR(A):ANDRE PRADO DE VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1008594-45.2020.4.01.3807 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS (RELATOR(A)):
Trata-se de recursos de apelação e de remessa oficial em que a parte impetrante objetiva a reforma da sentença na parte em que não reconheceu o seu direito em proceder à exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo (ID 260642286) e a União Federal/Fazenda Nacional pugna pela manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela empresa impetrante (ID 260642274). Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a esta Corte. Intimado, o MPF não se manifestou sobre o mérito da causa. É o relatório. Des(a). Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a) VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1008594-45.2020.4.01.3807 V O T O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS (RELATOR(A)): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. Iniciando com a controvérsia acerca da inclusão ou não das contribuições ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo, ressalto que a matéria ora em discussão teve sua repercussão geral reconhecida no RE n. 1.233.096, constituindo matéria do Tema n. 1067. A base de cálculo do PIS/COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, devendo ser excluídas somente as verbas elencadas nas legislações respectivas (Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03). Sobre o conceito de receita bruta, prevê o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014: Art. 12. A receita bruta compreende:(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. Assim, diante da previsão expressa em lei de que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - compõem a receita bruta, evidencia-se a necessidade de inclusão dos referidos valores em sua própria base de cálculo, em observância ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da CF. O fato de os valores dispendidos com as referidas contribuições não constituírem acréscimo patrimonial não se mostra suficiente para excluí-los da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena se transmudar a tributação para incidir sobre o lucro da empresa. Não há, por conseguinte, violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145 §1º, da CF). No julgamento do REsp n. 1.144.469, sob o regime de recursos repetitivos, o e. Superior Tribunal de Justiça decidiu que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal (in REsp n. 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016). Outrossim, descabe a aplicação do posicionamento firmado no RE 574.706 a todo e qualquer tributo, considerando-se as nuances específicas do ICMS ponderadas naquele julgamento. Sem razão, portanto, a empresa em seu apelo. Prosseguindo, melhor sorte não socorre à Fazenda Nacional quanto às argumentações acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Em 15/03/2017, a questão em debate foi resolvida pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, restando enunciada, no Tema 69 da repercussão geral, a tese jurídica segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, o ICMS pago à Fazenda Pública não tem natureza de faturamento e nem de receita, mas de simples ingresso de caixa para posterior repasse ao ente tributante, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Cabe ressaltar, ainda, que no julgamento dos respectivos embargos de declaração houve modulação do julgado, para que seus efeitos fossem produzidos após 15.03.2017, ressalvadas, no entanto, as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Também restou esclarecido, naquela oportunidade, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021). Assim, em atenção aos fundamentos do precedente vinculante, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, sendo que a questão não comporta mais discussão diante do efeito vinculante da decisão do STF. Dúvidas não há, portanto, de que o recurso da União é contrário à Tese de Repercussão Geral nº 69 firmada pelo Supremo Tribunal Federal. E, como o presente mandado de segurança foi impetrado em 08/10/2020, somente deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela impetrante a partir de 15/03/2017. Prosseguindo, passo à análise da limitação do direito de compensação. Via de regra, a compensação deve ser efetuada com parcelas vencidas e vincendas de tributos e contribuições de quaisquer espécies administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Entretanto, verifica-se que o indébito pode não ser compensado com dívidas decorrentes de contribuições previdenciária patronal e propriamente dita, de acordo com o que dispõem os artigos 2º e 26-A da Lei nº 11.457/2007 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), c/c o art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei nº 8.212/91. É que o supracitado art. 26-A da Lei n° 11.457/2007 mantém afastada, em seu inciso II, a aplicabilidade do art. 74 da Lei n° 9.430/1996 no caso dos sujeitos passivos que não utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial). Já os §§ 1° e 2° do mesmo artigo preveem as possibilidades de compensação quando o contribuinte utiliza o eSocial, sendo que não será possível em todos os casos, a depender de quando o débito e o crédito foram apurados. Assim, é de se concluir que pode haver eventual limitação ao direito de compensação com outros tributos, mas isso somente deve ser vislumbrado quando do pedido administrativo e caso, repise, se o contribuinte não utilizar do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social). De todo o exposto, voto pelo não provimento das apelações e pelo provimento, em parte, da remessa oficial para: a) reconhecer que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem validade a partir de 15/03/2017, data em que foi firmada a tese de repercussão geral (Tema 69); e, b) consignar que o direito de compensação reconhecido à empresa impetrante se submete ao regramento estabelecido no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), podendo ou não ser limitado, de acordo com o caso concreto. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Des(a). Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a) DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1008594-45.2020.4.01.3807 PROCESSO REFERÊNCIA: 1008594-45.2020.4.01.3807 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: FAZENDA NACIONAL e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: DIEGO GALBINSKI - RS47105-A POLO PASSIVO:SOMAI NORDESTE S/A e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DIEGO GALBINSKI - RS47105-A E M E N T A TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO PIS-COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. CONCEITO DE RECEITA BRUTA PELA LEI N. 12.973/2014. DESCABIMENTO DE APLICAÇÃO DA TESE 69 DO STF A TRIBUTO DIVERSO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DO PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. STF RE 574.706/PR. TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A base de cálculo do PIS/COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, devendo ser excluídas somente as verbas elencadas nas legislações respectivas (Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03). 2. Diante da previsão expressa em lei de que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS- compõem a receita bruta, evidencia-se a necessidade de inclusão dos referidos valores em sua própria base de cálculo, em observância ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da CF. 3. No julgamento do REsp n. 1.144.469, sob o regime de recursos repetitivos, o e. Superior Tribunal de Justiça decidiu que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal (in REsp n. 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016). 4. Descabe a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706 a todo e qualquer tributo, considerando-se as nuances específicas do ICMS ponderadas naquele julgamento. 5. O egrégio Supremo Tribunal Federal fixou a tese com repercussão geral no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, DJ de 15/03/2017 - Tema 69). 6. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é o efetivamente destacado nas notas fiscais e modulou os efeitos do julgado para produção de efeitos após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 7. Tratando-se de ação proposta após 15/03/2017, deve ser aplicada a modulação dos efeitos temporais, conforme decisão do egrégio STF. 8. O direito de compensação se submete ao regramento estabelecido no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), podendo ou não ser limitado, de acordo com o caso concreto, quando do pedido administrativo. 9. Apelações não providas. Remessa necessária parcialmente provida. 10. Sem honorários, nos termos da Lei nº 12.016/2009. A C Ó R D à O Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial. Belo Horizonte,13.05.2024 Desembargador(a) Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a)