Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação/Remessa Necessária Nº 1013932-21.2020.4.01.3800/MG
APELANTE: GLAUCIO LUIZ JOSAFA
ADVOGADO(A): THIAGO APARECIDO ALVES GIOVINI (OAB SP372675)
DESPACHO/DECISÃO
Em face dos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos Temas 6 e 1.234, que fixaram as balizas para o julgamento de demandas relativas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, com efeitos ex tunc — exceto quanto à fixação da competência, em relação à qual houve modulação —, o Presidente deste Colendo Tribunal Regional Federal da 6ª Região encaminhou o processo ao órgão julgador para juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil.
É o relatório. Decido.
O acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, de minha relatoria, decidiu por dar parcial provimento às apelações interpostas pela União Federal e por Gláucio Luiz Josafá, nos termos do voto do Relator, restando assim ementado (evento 35, OUT1):
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.657.156, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, Tema 106, que versava sobre a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS pelo Poder Público, firmou a seguinte tese: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
2. O STF, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, estabeleceu os seguintes critérios que devem ser analisados nas ações que versem sobre prestações na área da saúde: 1) A inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; 2) A adequação e a necessidade do tratamento ou medicamento pleiteado para doença que acomete o paciente; 3) A aprovação do medicamento pela ANVISA; 4) A não configuração de tratamento experimental.
3. Preenchidos os requisitos para o fornecimento gratuito do medicamento postulado no caso concreto, vez que demonstrada a hipossuficiência do(a) paciente, bem como a adequação e necessidade do medicamento para o tratamento da doença que acomete a parte.
4. No que concerne ao direcionamento do ente responsável de acordo com os critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, conforme estabelece o Tema 793, deverá ser realizado, caso a caso, preferencialmente, na via administrativa, ou na fase de cumprimento do julgado, ou até mesmo em ação própria. Isto porque tal medida tem como escopo assegurar o ressarcimento do ente público que suportou o ônus financeiro da demanda e não criar embaraço à efetivação da tutela jurisdicional.
5. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça autoriza o arbitramento de honorários advocatícios por critério de equidade nas demandas em que se pleiteia do Estado o fornecimento de tratamento médico, haja vista que, nessas hipóteses, não é possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde.
6. No caso presente, o juiz a quo fixou os honorários de sucumbência em R$ 3.000,00 (três mil reais). Tal montante revela-se excessivo, devendo ser reduzido para R$ 1.000,00 (mil reais) para cada pessoa jurídica de direito público, teto que vem sendo fixado para a espécie. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AC 0053884-63.2016.4.01.3800, relator Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, data publicação: 23/08/22; AC 1002850-61.2018.4.01.3800, relator Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, data publicação: 17/08/22, AC 1000893-32.2017.4.01.4100, relatora Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, data da publicação: 12/08/22, do TRF1. Honorários fixados em R$ 2.000,00, pro rata.
7. A controvérsia quanto à possibilidade de imposição de multa diária (astreintes) a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros não comporta maiores digressões, vez que o STJ, no julgamento do REsp 1.474.665, Tema 98, firmou o entendimento do sentido de admitir a fixação de multa cominatória em tal circunstância. O valor estipulado, outrossim, se revela razoável para a espécie.
8. Apelações providas em parte para reduzir os honorários sucumbenciais, nos termos do item 6 e ressalvar que as despesas decorrentes do cumprimento da ordem judicial de fornecimento do medicamento deverão ser suportadas pela União Federal, cabendo o ressarcimento pela parte que suportou o ônus financeiro, mediante compensação a ser feita entre as pessoas jurídicas de direito público envolvida.
O acórdão que negou provimento à apelação da União, no tocante ao fornecimento do medicamento, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido formulado em face do ente público, encontra-se respaldado na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), que estabeleceu os requisitos para concessão de medicamento não incorporado pelo SUS, nos seguintes termos:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.”
Ocorre que tal entendimento restou superado diante dos recentes julgamentos, com repercussão geral, dos Recursos Extraordinários 566.471 e 1.366.243 (Temas 6 e 1.234) pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou o entendimento de que o Estado não é obrigado a fornecer medicamento não incorporado ao SUS a portador de doença grave sem condições financeiras para adquiri-lo, salvo em situações excepcionais, conforme teses fixadas, que, no que interessa à lide, assim dispõem:
Tema 6
"1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo.
2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação:
a)negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral;
b)ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei n° 8.080/1990 e no Decreto n° 7.646/2011;
c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas;
d)comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise;
e)imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e
f)incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.
3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1o, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1o, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente:
(a)analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo;
(...)
Tema 1.234
4.Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, §1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.
4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS.
4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.
4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.
4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.
Desta forma, impõe-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de adequá-la às referidas teses vinculantes, mantendo-se, por ora, a decisão que deferiu a tutela de urgência, com fundamento na tese vinculante do STJ vigente à época, em razão da primazia do direito à vida sobre questões de ordem orçamentária. Assim, eventual interrupção do tratamento da doença de que padece a parte autora, iniciado por força de decisão judicial, deverá ser condicionada à comprovação de que a hipótese dos autos não se enquadra nas situações excepcionais que autorizam o fornecimento de medicamento não incorporado ao SUS, à luz dos Temas 6 e 1.234 do STF.
Diante do retorno dos autos, a tramitação do feito deverá observar os seguintes procedimentos:
1.Intimação sucessiva das partes, iniciando-se pelos réus, pelo prazo de 15 dias, para que esclareçam se houve ato comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec, juntando o respectivo ato, se houver, ou informem se há pedido de incorporação pendente de análise pela Conitec, esclarecendo, em caso positivo, a fase em que se encontra o respectivo procedimento. Na sequência, deverá a parte autora se manifestar sobre a possibilidade de revogação do pedido de tutela de urgência à luz das teses firmadas pelo STF nos Temas 6 e 1.234, bem como especificar as provas que pretende produzir, justificando sua necessidade.
2.Conclusão para saneamento do processo, com urgência, ocasião em que o juízo de origem deverá reanalisar a decisão que deferiu a tutela de urgência, à luz dos Temas 6 e 1.234 do STF.
Ressalto, por fim, que a presente deliberação pode ser proferida monocraticamente pelo Relator, nos termos do art. 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, por se tratar de adequação obrigatória a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, hipótese que autoriza o julgamento individual quando o acórdão recorrido se encontra em desconformidade com entendimento vinculante das Cortes Superiores.
Pelo exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, aplico as teses firmadas pelo STF nos julgamentos dos Temas 6 e 1.234, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual, na forma especificada na fundamentação supra, bem como julgar prejudicadas as apelações.