Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0000402-14.2009.4.01.3812.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0000402-14.2009.4.01.3812 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: FAZENDA NACIONAL POLO PASSIVO:IRMAOS FIDELES SERVICOS DE CALDEIRARIA LTDA - ME REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARTA CLELIA E SILVA VIEIRA - MG90516 RELATOR(A):ANDRE PRADO DE VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0000402-14.2009.4.01.3812 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS (RELATOR(A)):
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por Irmão Fideles Serviços e Caldeiraria LTDA - ME determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da tomadora de serviços que venha a contratar com a impetrante, ou que já mantenha contrato, a retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestação de serviços (ID 9835045, p. 61/63). O apelante argumenta, preliminarmente, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, para além da ilegitimidade passiva ad causam da parte. No mérito, defende que ser optante do SIMPLES Nacional não exime as empresas de fazerem a retenção e recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (ID 39835045, p. 72/88). Intimada, a impetrante não apresentou contrarrazões (ID 39835045, p. 92). Em parecer, o Ministério Público Federal se manifestou pela ausência de irregularidades e pelo regular prosseguimento do feito (ID 39835045, p. 98/99). É o relatório. Des(a). Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a) VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0000402-14.2009.4.01.3812 V O T O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS (RELATOR(A)): As preliminares apresentadas pela apelante não merecem acolhimento. Quanto ao pedido de reconhecimento da inadequabilidade da via eleita ante a ausência de direito líquido e certo, por se tratar de ação impetrada contra lei em tese, também não cabendo a alegação de ilegitimidade ativa ad causam. Embora o responsável por recolher a retenção seja o tomador dos serviços, o ônus financeiro é suportado pelo cedente da mão de obra ou prestador de serviços, em uma relação direta com a disputa judicial sobre a retenção. Portanto, a parte autora tem legitimidade para o mandado de segurança, havendo direito líquido e certo sob risco, no mesmo sentido. No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. LEGITIMIDADE ATIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENSINO DE LINGUA ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE DE ADESÃO AO SIMPLES. INCOMPATIBILIDADE DO REGIME DO SIMPLES COM A SISTEMÁTICA DO ART. 31 DA LEI Nº. 8212/91. IMPOSSIBILIDADE DA RETENÇÃO. SÚMULA 425, STJ. PRECENTE DO STJ NO RESP 1.112.467/DF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face de sentença que, acolhendo o pedido autoral, determinou às rés que deixassem de reter a contribuição previdenciária prevista nos art. 31 da Lei nº. 8.212/91, por reputá-la incompatível com o regime do SIMPLES, de que é optante a apelada. 2. Embora seja o tomador dos serviços o sujeito passivo da exação, por ter a obrigação de reter parte do valor pago ao cedente de mão de obra e recolhê-lo aos cobres públicos, o ônus financeiro recai inteiramente sobre o cedente da mão de obra ou prestador de serviços, em clara relação de pertinência subjetiva com a relação jurídica deduzida em juízo por meio da qual se vergasta a retenção. Assim, detém a autora legitimidade ativa para o feito. Preliminar de ilegitimidade afastada. 3. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES possuem tratamento diferenciado e favorecido no cumprimento de suas obrigações tributárias, pelo qual é efetuado o pagamento único relativo a vários tributos e contribuições - inclusive a contribuição previdenciária patronal do art. 22 da Lei 8.212/91 - pela incidência de alíquota única sobre a receita bruta. Assim, para os optantes de tal regime é inaplicável a retenção de 11% pelo tomador de serviços, tal como previsto pelo art. 31 da Lei nº. 8.212/91. 4. Precedente do STJ no Resp 1.112.467/DF e Súmula 425, STJ. 5. A apelada tem como atividade o ensino de idiomas, que, nos termos do art. 18, § 5º-B, I da LC nº. 123/06, é compatível com regime do SIMPLES. 6. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida. (TRF-2 - APELREEX: 00012016120104025116 RJ 0001201-61.2010.4.02.5116, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 01/09/2017, 3ª TURMA ESPECIALIZADA) Passando para a análise do mérito, como regra, a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, define a arrecadação em um único documento de diversos tributos. Confirmando essa regra, o enunciado da Súmula 425, do Superior Tribunal de Justiça, define: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples Observo que o entendimento do STJ não anula a exceção apresentada no art. 13, VI, da LC nº 123/2006, não havendo reconhecimento de ilegalidade ou declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo. Corroborando a referida compreensão: APELAÇÃO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. EXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção. Precedentes. II. No caso concreto, a parte impetrante exerce atividades de limpeza e conservação (art. 18, § 5º-C, VI, da Lei Complementar nº 123/06), sendo devida, assim, a retenção de 11% (onze por cento) na nota fiscal. III. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50050906120194036128 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/05/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 17/05/2021) O art. 18, § 5º-C, da LC nº 123/2006, traz a relação de atividades de prestação de serviços que serão tributadas com a retenção de 11%. Em consulta ao CNJP da impetrante, ora apelada, constata-se que a atividade econômica principal por ela exercida
trata-se de serviços de usinagem, tornearia e solda (25.39-0-01), que não está no rol de exceções do dispositivo legal, atraindo a regra geral de não retenção do referido percentual para as empresas optantes do SIMPLES Nacional. No mesmo sentido foi o entendimento de outros Tribunais Federais: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ARTIGO 31 DA LEI N.º 8212/91. OPTANTE DO SISTEMA SIMPLES. INEXIGIBILIDADE DA RETENÇÃO. I. A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no artigo 13 da Lei Complementar nº 123/06. Precedente do STJ. II. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção. III. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF-3 - ApelRemNec: 50198994320194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/09/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020) (grifos nossos) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ART. 31 DA LEI 8.212/91. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TAXA SELIC. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INTERESSE DE AGIR. HONORÁRIOS. 1. O responsável tributário, a quem cabe apenas a retenção do tributo devido e seu repasse aos cofres públicos não detém legitimidade para figurar no polo passivo da ação de repetição de indébito, sendo a União Federal a única legitimada para tanto. Precedentes do STJ. 2. O contribuinte pode optar por formular o requerimento de restituição de tributos pagos indevidamente na via administrativa ou na via judicial. Ainda que se considere que o requerimento administrativo teria sido deferido, isso não autoriza a extinção da ação de repetição de indébito por falta de interesse de agir. 3. A retenção de 11% (onze por cento) dos valores das notas fiscais relativas a serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, é incompatível tanto com o regime do Simples de que tratava a Lei nº 9.317/96 quanto com o regime do Simples Nacional previsto na LC nº 123/06, pois, em ambos, a alíquota incidente sobre a receita bruta mensal da pessoa jurídica já compreende a quota patronal da contribuição previdenciária. 4. A única exceção refere-se aos serviços previstos no art. 18, § 5º-C, da LC nº 123/06, excluídos do Simples Nacional, sujeitos à incidência da contribuição previdenciária patronal nos termos da legislação aplicável aos demais contribuintes ou responsáveis; são eles: (a) construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; (b) serviço de vigilância, limpeza ou conservação e (c) serviços advocatícios (estes incluídos pela LC nº 147/14). 5. No caso, a perícia concluiu que a Apelada prestou, ao Banco Santander, "serviços de instalação, de reparos e de manutenção em geral, bem como de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais", previstos no inciso IX,do § 5º-B, do art. 18, da LC nº 123/2006, de modo que as retenções realizadas pelo Banco Santander, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/91, foram indevidas, pois as contribuições previdenciárias da Apelada estão inseridas no regime de recolhimento do SIMPLES NACIONAL. 6. Embora o princípio da causalidade seja um dos relevantes fatores a serem considerados na fixação de honorários, não é ele o único fundamento para a imposição dessa condenação, que pressupõe, também, a verificação da sucumbência e do oferecimento de resistência à pretensão deduzida na ação. Precedentes do STJ. 7. Como, no caso, a União opôs-se ao pedido formulado nesta ação, também no ponto deve ser mantida a sentença, que condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios. 8. Apelação da União a que se nega provimento. (TRF-2 - AC: 00002032720134025104 RJ 0000203-27.2013.4.02.5104, Relator: LETICIA DE SANTIS MELLO, Data de Julgamento: 13/03/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA) (grifos nossos) Assim, tendo em vista que apelada é optante do Simples Nacional e que sua atividade econômica principal não se enquadra nas exceções previstas no artigo 18, §5º-C da Lei Complementar 123/2006, não é devida a retenção de 11% sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, sendo irretocável a decisão recorrida.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Des(a). Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a) DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL PRADO DE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0000402-14.2009.4.01.3812 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000402-14.2009.4.01.3812 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: FAZENDA NACIONAL POLO PASSIVO:IRMAOS FIDELES SERVICOS DE CALDEIRARIA LTDA - ME REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARTA CLELIA E SILVA VIEIRA - MG90516 E M E N T A TRIBUTÁRIO.OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESTADORA DE SERVIÇOS. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 425 STJ. EXCEÇÕES DO ART. 18, § 5º-C DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SERVIÇOS DE USINAGEM, TORNEARIA E SOLDA. DESCABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Embora o responsável por recolher a retenção seja o tomador dos serviços, o ônus financeiro é suportado pelo cedente da mão de obra ou prestador de serviços, em uma relação direta com a disputa judicial sobre a retenção. 2. Como regra, a Lei Complementar nº 123/2006 define a arrecadação em um único documento de diversos tributos. 3. Confirmando essa regra, o enunciado da Súmula 425, do STJ, define: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. 4. O entendimento do STJ não anula a exceção apresentada no art. 13, VI, da LC nº 123/2006, não havendo reconhecimento de ilegalidade ou declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo. 5. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, qual seja, serviços de usinagem, tornearia e solda, é indevida a retenção. Precedentes. (TRF-3 - ApelRemNec: 50198994320194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/09/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020. TRF-2 - AC: 00002032720134025104 RJ 0000203-27.2013.4.02.5104, Relator: LETICIA DE SANTIS MELLO, Data de Julgamento: 13/03/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA. 6. Assim, considerando que se trata de empresa cujas atividades envolvem usinagem, tornearia e solda, conclui-se que não se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18, § 5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, sendo indevida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. 7. Apelação e remessa necessária não providas. A C Ó R D Ã O Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária. Belo Horizonte,10.06.2024 Desembargador(a) Federal PRADO DE VASCONCELOS Relator(a)