Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0018043-61.2003.4.01.3800.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0018043-61.2003.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: RODOVIARIO RAMOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RAQUEL ELITA ALVES PRETO - SP108004-S POLO PASSIVO:FAZENDA NACIONAL RELATOR(A):RICARDO MACHADO RABELO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0018043-61.2003.4.01.3800 R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO (Relator):
Trata-se de remessa oficial tida por interposta – artigo 475 do CPC/1973: valor da causa R$ 288.249,18 em 2003 (ID 43808049, fls. 242) e apelações de ambas as partes em face da sentença ID 43808053 (fls. 188/203; 212/213), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para “I - Reduzir o valor da multa moratória aplicada, de 60% para 18% do débito lançado pela fiscalização, em decorrência da aplicação do disposto no art. 35, II, b, conjugado com o seu § 1°, da Lei n°8.212/91, com a redação dada pela Lei n°9.258/97; II - Reconhecer o erro material cometido pelo INSS no lançamento a maior no mês de 02/1997, na apuração da base de cálculo (perícia de fls. 514), no montante de R$ 1.955,98, bem como no momento da conversão para reais pela UFIR de 0,9611, quando o correto é 0,9108, para débitos constituídos até o ano de 1994 (fls. 536/537).”. Honorários advocatícios fixados em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC/1973, em desfavor da autora, posto ter a UNIÃO decaído de parte mínima do pedido. Em suas razões recursais a autora reiterou os argumentos iniciais, alegando, em síntese, a nulidade do lançamento fiscal NFLD 32.359.367-4, realizado por aferição indireta, relativo a contribuições sociais do período de jan/1994 a mar/1997. Discorre sobre a impossibilidade do lançamento nos moldes realizados; a iliquidez e incerteza da NFLD; o erro na identificação do sujeito passivo na CDA; a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre pro labore prevista na Lei 7.789/89 e da prevista na LC 84/96; a ilegalidade na cobrança do SAT; a inconstitucionalidade da contribuição ao SEST e ao SENAT, bem como ao SEBRAE; a inexigibilidade da contribuição sobre prêmios e gratificações; a ilegalidade na aplicação da SELIC e da TR e a impossibilidade de cobrança de multa com caráter confiscatório. Pugna pelo reconhecimento da sucumbência recíproca, na eventualidade de não provimento de seu recurso. Por sua vez, a UNIÃO almeja a manutenção da multa moratória em 60% do débito lançado, nos termos previstos pelo artigo 35 da Lei 8.212/91. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0018043-61.2003.4.01.3800 V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO (Relator): Conheço da remessa oficial e recebo as apelações, próprias e tempestivas. O mérito deste recurso cinge-se à regularidade da aferição indireta realizada pela autuação fiscal, perante a então autora, no ano de 1997. A sistemática, excepcional, era cabível nas hipóteses previstas no artigo 33 da Lei 8.212/91, cujo pressuposto intrínseco estava na irregularidade da contabilidade do contribuinte. A sentença decidiu a questão de acordo com as exigências legais, prova regularmente constituída e entendimento jurisprudencial sobre o assunto. Merece, portanto, ser mantida na quase integralidade, por seus próprios fundamentos e nos seguintes termos: (...) Cumpre observar que o ordenamento jurídico pátrio permite a apuração por aferição indireta das contribuições efetivamente devidas, quando do exame dos documentos contábeis não se puder constatar a movimentação real, conforme se depreende do art. 33, § 6°, da Lei 8.212/91. Assim, observa-se que, não obstante a empresa autora ter disponibilizado os livros contábeis, a fiscalização não pode constatar a movimentação financeira correta do fluxo de caixa, pois alguns lançamentos de débito (pagamentos de prêmios e gratificações) não foram registrados em títulos representativos de gastos com mão de obra, ensejando a aplicação do lançamento por aferição indireta. Já a perícia (fls. 505/588) não encontrou vício nos lançamentos efetuados, que incluíram na base de cálculo os valores devidos a título de gratificações de forma correta, à exceção do valor discriminado no mês de fevereiro/1997, o qual incidiu em dobro (fls. 553) e os débitos do ano de 1994, que foram indevidamente convertidos para reais pela UFIR de 0,9611, na data da CDA (20/04/1998). Portanto, pelas provas produzidas nos autos, constata-se que a aferição indireta deu-se exclusivamente pela ausência de lançamento contábil (livros diários 125 a 138 — fls. 276), dos débitos de prêmios e gratificações nos títulos representativos de gastos com pessoal, lançamento esse que é objeto do próprio mérito desta ação.”. (...) Os juros da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública são devidos consoante jurisprudência majoritária da Primeira Seção do STJ: É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso. Por fim, o artigo 161 do CTN não veda os juros remuneratórios ou compensatórios, que podem estar previstos em lei, já que consta no § 1° "se a lei não dispuser de modo diverso". Com este entendimento, resta pacificada a questão, devendo incidir a taxa SELIC na atualização dos débitos tributários, a partir da vigência da Lei n° 9.250/95, ou seja, janeiro/96. Com efeito, a perícia contábil pontuou, às fls. 530/531, com relação à aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia, que: "Os débitos dos anos de 1995, 1996 e 1997 foram calculados com base na taxa SELIC. Os débitos do ano de 1994 foram atualizados com base variação da UFIR até o mês 12/1996, passando, a partir de 01/1997, a serem demonstrados em reais, com base no valor da UFIR de 0,9108 (fls. 535)". Assim, correta a aplicação da taxa SELIC nos débitos posteriores a edição da Lei n° 9.250/95. Já a Taxa Referencial não foi aplicada no caso em estudo, como afirmado pelo perito às fls. 516: "conforme demonstrado nos quadros II e III anexos, sobre o débito lançado pela fiscalização foi cobrada multa moratória de 60%, além de juros de mora calculados à alíquota de I% sobre os débitos do ano de 1994, calculados até o mês de 03/1997, e, a partir de 04/1997, com base na Taxa Selic. Os débitos dos anos de 1995, 1996 e 1997 foram calculados integralmente com base na taxa Selic." Portanto, despiciendo tecer qualquer comentário acerta da utilização da TR. (...) No caso em exame, a NFLD, referente a débitos relativos às competências de jan/1994 a mar/1997, foi lavrada em 21/08/1997, com posterior impugnação na via administrativa junto à Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização do INSS, em 10/09/1997. Já na data de 20/04/1998, o débito foi inscrito em dívida ativa. A perícia apurou, no quesito de fls. 517, que o percentual de multa efetivamente aplicado correspondeu a 60%, incidente sobre a contribuição apurada. Tal percentual está em consonância com o disposto no art. 4º da Lei n° 8.218, de 29/08/91, e art. 61, da Lei n°8.383, de 30/12/91, vigentes no período a que se referem as autuações. No entanto, entendo que deve retroagir a lei mais benigna ao contribuinte, enquanto a execução fiscal não tenha sido definitivamente julgada. Assim, deve ser aplicado o artigo 35, da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, que alcança fatos pretéritos em vista de ser mais favorável ao contribuinte, nos termos do disposto no artigo 106 do Código Tributário Nacional. No caso em exame a multa deve ser fixada no percentual de 18%, em decorrência da aplicação do disposto no art. 35, II, b, conjugado com o seu § 1º da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.258/97. Lado outro, conforme o laudo pericial, não houve a aplicação cumulativa, na mesma competência, da TR ou da SELIC com juros de mora de 1% ao mês". (...) A presente ação foi proposta pela pessoa jurídica Rodoviário Ramos Ltda., que não se confunde com as pessoas físicas de seus sócios. Assim, para análise do pedido em debate, deveriam ser parte na presente ação os sócios que desejassem a exclusão de seus nomes da Certidão de Divida, aos quais se visualiza patente interesse no resultado final lide. Portanto, falece legitimidade à parte autora para pleitear a exclusão dos Srs. Roque Ramos de Oliveira e Marcelo Silva Ramos do registro da CDA. (...) Assim, a base de cálculo da infração impugnada restringiu-se a pagamentos de remunerações a "segurados empregados", conforme se corrobora pelas informações prestadas nos Discriminativos do Débito Originário de fls. 252/260, pelos quais não há rubricas relativas aos administradores, autônomos e avulsos. (...) Portanto, falta interesse processual à autora para questionar a incidência de contribuição previdenciária sobre o pro labore (Lei n° 7787/89) e sobre a retribuição de autônomos, avulsos e administradores (LC n° 84/96), pois ausente a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional. (...) O art. 22, II, da Lei n° 8.212/91, estabelece os elementos necessários à exação fiscal e, tratando-se de tributo previsto na Constituição e não de contribuição social de competência residual da União, criada nos moldes do art. 195, §4°, da CR/88, não há que se falar em obrigatoriedade de Lei Complementar. Ademais, o tratamento isonômico exigido pela legislação é plenamente satisfeito no caso do SAT, segundo o qual se considera matematicamente o número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, que atuam em atividades de risco leve, médio ou grave. Lado outro, as alterações feitas pelas Leis 9.528/97 e 9.732/98, no inciso II, do art. 22, da Lei n° 8.212/91, não instituíram nova fonte de custeio para a Seguridade Social.
Trata-se de majoração de alíquotas perfeitamente exequível por lei ordinária, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do referido dispositivo (TRF 2ª R, AC n° 200150010093965/ES, DJ 11/01/2007). Já a perícia, às fls. 515, constatou a aplicação correta da alíquota atinente ao SAT (3,00%), não havendo que se falar em vício na sua aplicação. (...) Ademais, o STJ já pacificou a legalidade da cobrança do SEST/SENAT, nos moldes previstos na Lei n° 8.706/93. Precedente: STJ, AGA n° 200602736339/BA. Já o laudo pericial, às fls. 515/516, demonstra a incidência das contribuições ao SENAT/SEST dentro das alíquotas previstas em lei, quais sejam, 1,50% e 1,00%, respectivamente. Assim, não há que se falar em ofensa ao principio da legalidade estrita por ter o Executivo regulamentado a matéria, pois tal atribuição é prevista, e mesmo obrigatória, nos termos do art. 84, IV, da CR/88. Ademais, não há que se falar em instituição de alíquotas por meio de regulamentos, porquanto os Decretos 1.007/93 e 1.092/94 tão somente reiteram as alíquotas das contribuições destinadas ao SESI e ao SENAI, conforme previsto no art. 7 0 da Lei n° 8.706/93. (...) Nesse aspecto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 396.2661SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, reconheceu a plena legitimidade constitucional da norma inscrita no § 3°, do art. 8°, da Lei n° 8.029/90, na redação dada pelas Leis n° 8.154/90 (art. 1°) e n° 10.668/2003 (art. 12), admitindo, em consequência, a constitucionalidade da contribuição social destinada ao SEBRAE. De igual modo, os tribunais pátrios já pacificaram a questão relativa ao recolhimento da Contribuição ao SEBRAE por empresas de médio e grande porte, decidindo pela sua incidência. Confira-se: TRF/la Região, EDAC n°2002.34.00.000018-7. Lado outro, o tratamento dispensado à referida contribuição social não exige a edição de lei complementar, resultando legítima a disciplina normativa dessa exação tributária mediante legislação de caráter meramente ordinário. Nesse sentido: STF, RE-AgR n° 393154/PR, DJ 02/02/2007. (...) A perícia, por sua vez, constatou às fls. 515 a correta incidência da alíquota de 0,60%, aplicada na autuação em debate. (...) Percebe-se, assim, que as gratificações e premiações omitidas da contabilidade da autora e que serviram de base para a expedição da NFLD tratam-se, na verdade, de horas extras, diárias em importâncias fixas, complementos de remuneração e gratificações em sentido amplo, as quais possuem natureza jurídica de salário e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. (...) DISPOSITIVO Isso posto, julgo parcialmente procedente o pedido, para: I - Reduzir o valor da multa moratória aplicada, de 60% para 18% do débito lançado pela fiscalização, em decorrência da aplicação do disposto no art. 35, II, b, conjugado com o seu § 1°, da Lei n°8.212/91, com a redação dada pela Lei n°9.258/97; II - Reconhecer o erro material cometido pelo INSS no lançamento a maior no mês de 02/1997, na apuração da base de cálculo (perícia de fls. 514), no montante de R$ 1.955,98, bem como no momento da conversão para reais pela UFIR de 0,9611, quando o correto é 0,9108, para débitos constituídos até o ano de 1994 (fls. 536/537).”. (...) Por fim, em relação à fixação da verba honorária, importante se faz observar que sentença apelada foi proferida em 2008, sob a vigência do CPC de 1973. Considerando que tendo a UNIÃO decaído de parte mínima do pedido (CPC, art. 21, § único), condenou a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), consoante art. 20, §4º, do CPC. À época, o arbitramento dos honorários advocatícios deveria observar a regra prevista no art. 20, § 4.º do CPC/1973 (apreciação equitativa) nas seguintes causas: I) de pequeno valor ou de valor inestimável; II) em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública; III) nas execuções, embargadas ou não. A situação concreta desta ação não se subsume a nenhuma das hipóteses acima elencadas.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, julgada parcialmente procedente (apenas para redução de multa, em função de aplicabilidade de legislação posterior mais benéfica), com valor dado à causa de R$ 288.249,18 em 2003 (ID 43808049, fls. 242). Aplicável, portanto, o disposto no artigo 20, § 3º do CPC de 1973. Fixo a condenação no patamar mínimo previsto no artigo 10% considerando que a complexidade da demanda, que levaria à fixação de percentual superior, é compensada pelo fato da UNIÃO ter decaído de parte (mínima, como observou o juízo de origem) do pedido. Nessas razões, nego provimento às apelações e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para fixar o valor dos honorários advocatícios no patamar mínimo de 10% sobre o valor da causa, com base no artigo 20, § 3 do CPC/1973. Honorários recursais incabíveis, sentença proferida sob a égide do CPC/1973. É como voto. DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0018043-61.2003.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0018043-61.2003.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: RODOVIARIO RAMOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAQUEL ELITA ALVES PRETO - SP108004-S POLO PASSIVO:FAZENDA NACIONAL E M E N T A TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. AFERIÇÃO INDIRETA. REGULARIDADE. NFLD. NULIDADE. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. ART. 106 DO CTN. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS DE FORMA EQUITATIVA. ARBITRAMENTO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. VIGÊNCIA DO CPC/1973. MAJORAÇÃO. 1. O procedimento de aferição indireta previsto no artigo 33 da Lei 8.212/1991 é legal e plenamente aplicável nas hipóteses legais autorizadoras. 2. NFLD regular, conclusão robustecida por perícia oficial realizada. Erro material insignificante, corrigido pela perícia. 3. Multa moratória reduzida em decorrência de legislação posterior mais benéfica, nos termos do artigo 106 do CTN. 4. Sentença proferida em 2006, sob a vigência do CPC de 1973. A fixação dos honorários advocatícios de forma equitativa – regra prevista no art. 20, §4.º do CPC/1973 – é aplicável às situações ali elencadas. 5. Caso concreto que não se subsume às hipóteses de apreciação equitativa pelo julgador. Aplicação do artigo 20, § 3º do CPC/1973. Honorários fixados no valor mínimo de 10% sobre o valor da causa. 6. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida para majorar os honorários sucumbenciais fixados em favor da UNIÃO. Apelações não providas. ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e negar provimento às apelações, nos termos do voto do Relator. 4° Turma do TRF 6ª Região Des. Federal RICARDO MACHADO RABELO Relator