Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0064026-39.2010.4.01.3800.
APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES
APELADO: MEGAZIP INTERNET SOLUTIONS LTDA - ME, ACESSA TELECOMUNICACOES LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR - MG106662-A E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE RECURSAL. PRAZO PARA RECURSO CONTADO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO DE INTIMAÇÃO (TEMA 379/STJ). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TESE AFASTADA, PORQUANTO DESNECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. ÍNDOLE SUBJETIVA DO MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO JULGADO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ATINGIR ESFERA JURÍDICA DE TERCEIRO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. ANATEL. AUTO DE INFRAÇÃO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA SEM AUTORIZAÇÃO DA ANATEL. IRREGULARIDADE. LEI 9.472/97. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0064026-39.2010.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES POLO PASSIVO:MEGAZIP INTERNET SOLUTIONS LTDA - ME e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR - MG106662-A RELATOR(A):MARCELO DOLZANY DA COSTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0064026-39.2010.4.01.3800 R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA (RELATOR):
Trata-se de Apelação da ANATEL e Remessa Necessária contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível da SSJ de Belo Horizonte (antiga 5ª Vara Federal SJMG), a qual concedeu parcialmente a segurança, para anular o auto de infração n. 0004MG2010179 lavrado contra a Impetrante, bem como todos os seus consectários. A sentença também declarou o direito de a Impetrante atuar no mercado de provimento de acesso à Internet (SVA), utilizando-se dos insumos de telecomunicações disponibilizados pela ACESSA, de modo a possibilitar a continuidade de sua atividade empresarial, bem como consignou que a imposição de qualquer penalidade (lacração ou apreensão de equipamentos), não pode ser aplicada sem a ampla e prévia defesa (art. 175, da Lei 9472/97). O Juízo de origem entendeu que a primeira impetrante, Megazip Internet Solutions Ltda-ME, na qualidade de provedora de internet, presta Serviço de Valor Agregado (SVA), e não Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), este prestado pela segunda impetrante, Acessa Telecomunicações Ltda-ME, decidindo por anular o auto de infração n. 0004MG20100179 lavrado contra a primeira impetrante e confirmar a medida liminar anteriormente concedida, decisão na qual determinou à ANATEL que liberasse os equipamentos lacrados, a fim de permitir o restabelecimento do serviço de provimento de acesso à internet (SVA) da primeira impetrante e dos serviços de comunicação multimídia (SCM) da segunda impetrante. Em suas razões recursais, a ANATEL, preliminarmente, requer a extinção do feito, por carência de ação, ou a nulidade da sentença, porque não citado litisconsorte passivo necessário. Entende a apelante que os impetrantes são carecedores da ação porque não apresentaram prova de ilegalidade do ato impugnado, tornando inadequada a via do mandado de segurança, impondo-se a extinção do feito sem exame do mérito. Não sendo acolhida a preliminar de carência de ação, defende que deve ser a sentença anulada, uma vez que os impetrantes não promoveram a citação do Estado de Minas Gerais, litisconsorte passivo necessário, pois a consideração do primeiro impetrante como prestador de SVA acabou por frustrar a tributação do ICMS, daí a necessidade de intervenção do estado de Minas Gerais. No mérito a recorrente sustenta que, ao contrário do que a primeira impetante quer fazer crer, não presta ela Serviço de Valor Agregado (SVA), mas utiliza-se da máscara de provedor de internet para ofertar SCM, deixando de recolher os tributos federais e estadual pertinentes. Aduz que foi a primeira impetante quem firmou contrato com a Embratel para que lhe fosse disponibilizado um Link dedicado, para poder ofertar Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) aos assinantes através de várias velocidades de acesso à internet. Portanto, está a primeira impetrante contratando diretamente com o usuário final (internauta) um serviço (SCM) para o qual não tem autorização, além de frustrar o pagamento dos tributos atinentes à prestação de serviços de comunicação (ICMS, FUS, FUNTTEL) e eximir-se de outras obrigações impostas aos autorizados de SCM. Por fim, requer a apelante que seja provido seu apelo para anular a sentença ou reformá-la, denegando-se a segurança. Os apelados, em suas contrarrazões, arguiram, preliminarmente, a intempestividade da apelação e, no mérito, caso ultrapassada a preliminar, que seja negado provimento à apelação. Manifestou-se o MPF pelo provimento do recurso de apelação. É o relatório. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0064026-39.2010.4.01.3800 V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA (RELATOR): Rejeito a preliminar de intempestividade recursal suscitada pelos apelados. O oficial de justiça entregou à ANATEL o mandado de intimação em 18/10/2010 e o mandado foi juntado aos autos em 22/10/2010 (ID 23536416 – pág. 118). Aplicando-se para contagem do prazo a regra disposta no art. 241, II do CPC/73, o termo final para interposição da apelação da autarquia se deu em 23/11/2010, data do protocolo da apelação, evidenciando a tempestividade do recurso. Frise-se que a questão já foi objeto de análise pelo STJ, que fixou a seguinte tese no Tema Repetitivo 379/STJ: “Nos casos de intimação/citação realizadas por Correio, Oficial de Justiça, ou por Carta de Ordem, Precatória ou Rogatória, o prazo recursal inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido, ou da juntada da carta.”. Também rejeito a preliminar de carência de ação suscitada pela apelante. As provas carreadas aos autos permitem avaliar se o ato da autoridade impugnado foi ou não legal, portanto não há necessidade de dilação probatória, admitindo-se, portanto, a presente impetração. Quanto a preliminar de nulidade da sentença por ausência de citação de litisconsorte passivo necessário, rejeito-a. A existência de litisconsórcio passivo necessário é determinada pela relação das partes com o direito material pleiteado na ação, notadamente quando o resultado da ação interfere na esfera jurídica de terceiro. No caso dos presentes autos, os efeitos do julgado repercutirão somente na confirmação ou na anulação do auto de infração lavrado, descabendo a citação do Estado de Minas Gerais em razão de eventual interesse tributário, especialmente porque o Estado goza de autonomia e pode fazer valer seu interesse tributário independentemente da fiscalização da ANATEL. Ultrapassada as preliminares, passo à análise do mérito. O cerne da controvérsia restringe-se a saber se a primeira impetrante Megazip Internet Solutions Ltda-ME, ao prover acesso à Internet banda larga a diversos assinantes, deve (ou não) der considerado como prestador de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Cabe, primeiramente, fazer a distinção dos Serviços de Telecomunicações, também conhecido como Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), e o Serviço de Valor Adicionado (SVA). A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), em seu art. 60, apresenta a definição destes serviços. O serviço de telecomunicações é definido como a oferta de telecomunicação, que abrange a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, necessitando de estação de telecomunicações, que é o conjunto de equipamentos necessários à realização de telecomunicação. Assim, dados, voz e vídeo são compartilhados com eficiência, via diferentes meios, como fibra óptica, rádio ou satélite. Já o serviço de valor adicionado (SVA) vem somente acrescentar ao serviço de telecomunicações novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Portanto, o SVA compreende serviços que, embora utilizem a rede de telecomunicações, oferecem funcionalidades extras aos usuários finais, incluindo, por exemplo, armazenamento em nuvem, streaming de vídeo e música, revistas, jornais, proteção contra vírus ou aplicativos empresariais. O STJ, provocado acerca da incidência de ICMS nas atividades dos provedores de internet, decidiu que “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” (Súmula 334/STJ), porque entendeu que o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet não se confunde com serviço de telecomunicação, sendo mero serviço de valor adicionado em que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à internet, por meio de uma linha telefônica. Ocorre que o próprio STJ afasta a aplicação da Súmula 334/STJ quando caracterizada a prestação de serviço de telecomunicações pelos provedores de internet (REsp n. 1.716.516, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 09/08/2018). A primeira impetrante afirma ser mera prestadora de serviços de valor adicionado, e que se utiliza dos serviços de telecomunicações prestados pela segunda impetrante, Acessa Telecomunicações Ltda-ME, contudo a documentação juntada aos autos revela que ela presta os serviços de telecomunicações. Extrai-se da documentação que a empresa Megazip Internet Solutions Ltda-ME (CNPJ 05.450.931/0001-01), representada por seu sócio-administrador, Leonardo Martins de Oliveira, firmou diretamente contratos com a Embratel (ID 23535964 – Pág. 141) para que lhe fossem disponibilizados Links de acesso à internet; que a citada empresa possui uma estação de radiocomunicação, com rádios transceptores e antena parabólica (ID 23535964 – Págs. 107/111), dispositivos destinados a prestar serviços de telecomunicações; e que ela disponibiliza acesso à internet nas diversas velocidades pactuadas com os assinantes (ID 23535964 – Págs. 137/139). Assim, considerando que a impetrante Megazip Internet Solutions Ltda-ME quem tem contrato firmado com a Embratel para disponibilização dos links de acesso, é aquela quem detém toda a infraestrutura física para os serviços de telecomunicações; Se a impetrante Megazip Internet Solutions Ltda-ME é quem revende os acessos à internet aos assinantes, fica evidenciado que os serviços por ela prestados não se limitaram a gerir um host provedor de internet, mas vão além para também prestar serviços de telecomunicações. A parceria firmada pelas empresas Megazip Internet Solutions Ltda-ME e Acessa Telecomunicações Ltda-ME tem nítido propósito de simulação, para dar aparência de regularidade, em que a primeira impetrante aparentaria prestar SVA e a segunda impetrante SCM, mas quem está efetivamente prestando o SCM é a Megazip Internet Solutions Ltda-ME, sem possuir autorização da ANATEL para tanto. Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação da ANATEL e à remessa necessária para, reformando a sentença, denegar a segurança. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO Nº: 0064026-39.2010.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de anular auto de infração lavrado pela ANATEL, bem como de obter o reconhecimento do direito da primeira impetrante de atuar no mercado de provimento de acesso à internet (SVA), utilizando-se dos insumos de telecomunicações disponibilizados pela segunda impetrante, além do direito líquido e certo da segunda impetrante de atuar no seguimento dos serviços de telecomunicações (SCM) sem que a ANATEL promova a indisponibilidade da sua estação de telecomunicações (lacre ou apreensão) com inobservância do devido processo administrativo. 2. Na sentença, a segurança foi concedida parcialmente, por entender o juízo de origem que a primeira impetrante, na qualidade de provedora de internet, presta Serviço de Valor Agregado (SVA), e não Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), este prestado pela segunda impetrante. Nesse contexto, decidiu o juízo a quo por anular o auto de infração lavrado contra a primeira impetrante e determinar à ANATEL que liberasse os equipamentos lacrados, a fim de permitir o restabelecimento do serviço de provimento de acesso à internet (SVA) da primeira impetrante e dos serviços de comunicação multimídia (SCM) da segunda impetrante. 3. Não há intempestividade da apelação, se o recurso foi interposto pela Fazenda Pública no prazo de trinta dias contados a partir da juntada aos autos do mandado de intimação (Tema 379/STJ). 4. Afasta-se a tese da inadequação da via eleita, porquanto as provas carreadas aos autos permitem avaliar se o ato da autoridade impugnado foi ou não legal. 5. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença pela falta de citação de litisconsorte passivo necessário, porque descabe a citação de terceiro nessa qualidade quando a decisão nos autos não é capaz de interferir na sua esfera jurídica. 6. A prova dos autos demonstrou que a parceria firmada pelas empresas impetrantes tem nítido propósito de simulação, para dar aparência de regularidade, em que a primeira impetrante aparentaria prestar SVA e a segunda impetrante SCM, mas quem está efetivamente prestando o SCM é a primeira impetrante, sem possuir autorização da ANATEL para tanto. 7. Se o provedor de internet presta também serviço de telecomunicações, a ele não se aplica a Súmula 334/STJ, sendo dele exigível a autorização da ANATEL, nos termos do art. 131 da Lei 9.472/97. 8. Apelação e Remessa Necessária providas. Sentença reformada para denegar a segurança. A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da ANATEL e à remessa necessária para, reformando a sentença, denegar a segurança. Belo Horizonte (MG), na data da certificação digital. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator