Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0011546-21.2009.4.01.3800.
APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES NÃO IDENTIFICADO: RAIMAX INTERNET LTDA - EPP Advogado do(a) NÃO IDENTIFICADO: ALAN SILVA FARIA - MG114007-A E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR REJEITADA. A VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA É ADEQUADA QUANDO DESNECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ANATEL. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGOS 60 E 61 DA LEI 9.472/1997. CONFRONTAÇÃO DIANTE DA VALORAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 334 DO STJ, DESDE CARACTERIZADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PELOS PROVEDORES DE INTERNET. PRECEDENTE DO STJ. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não havendo necessidade de dilação provatória, a via do mandado de segurança é adequada, não sendo o impetrante carecedor da ação. 2. O provedor de internet realiza uma atividade com natureza de serviço de valor adicionado, o qual não consiste em serviço de telecomunicações, consoante especificado na Lei 9.472/1997. 3. Lado outro, o fornecimento dos meios necessários para que o usuário/assinante acesse o provedor (conexão do computador do usuário ao computador do provedor de acesso, via, sinal de rádio ou linha telefônica) é uma típica atividade de exploração de serviço de comunicação multimídia, a teor da Lei 9.472/97, especialmente os artigos 60, §1º e 61, §1º, e do artigo 3º da Resolução ANATEL 272/2001, que tratou de regulamentar os serviços de comunicação multimídia (SCM), norma vigente à época da fiscalização. 4. Se o provedor de internet presta também serviço de telecomunicações, a ele não se aplica a súmula 334/STJ, sendo dele exigível a autorização da ANATEL, nos termos do art. 131 da Lei 9.472/97. Precedente do STJ. 5. Sem honorários, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. 6. Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada para denegar a segurança. A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação e à remessa necessária, na forma da fundamentação. Belo Horizonte (MG), na data da certificação digital. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0011546-21.2009.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES POLO PASSIVO:RAIMAX INTERNET LTDA - EPP REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ALAN SILVA FARIA - MG114007-A RELATOR(A):MARCELO DOLZANY DA COSTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0011546-21.2009.4.01.3800 R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA (RELATOR):
Trata-se de apelação da ANATEL e Remessa Necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível da SSJ de Belo Horizonte (extinta 5ª Vara). O Juízo de origem concedeu parcialmente a segurança, para anular o auto de infração n.013MG20090105, e confirmar a medida liminar anteriormente concedida, ao fundamento de que a empresa, na qualidade de provedora de internet, presta apenas Serviço de Valor Agregado (SVA), e não Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), mediante contrato de prestação de serviços realizado com a Associação Brasileira dos Provedores Integrados – Abrapi. Reconheceu ainda o direito líquido e certo de a Impetrante atuar no mercado de provimento de acesso à Internet (SVA), utilizando-se dos insumos de telecomunicações disponibilizados pela ABRAPI, de modo a possibilitar a continuidade de sua atividade empresarial, registrando que a imposição de qualquer penalidade (lacração ou apreensão de equipamentos), não pode ser aplicada sem a ampla e prévia defesa (art. 175, da Lei 9472, de 1997). No recurso de apelação, preliminarmente, a ANATEL requer a extinção do feito, por carência de ação, ao fundamento de que o impetrante não apresentou prova de ilegalidade do ato impugnado, tornando inadequada a via do mandado de segurança. No mérito, a apelante sustenta, em síntese, que a impetrante não presta apenas Serviço de Valor Agregado (SVA), ao contrário da conclusão do juízo primevo, que ter-se-ia fundamentado tão só na prova documental produzida unilateralmente pela empresa, desconsiderando os aspectos técnicos amplamente demonstrados pelo relatório fiscal da Anatel. O que de fato ficou comprovado, na visão da apelante, foi a condição de provedor de internet para ofertar Serviço de Comunicação Multimídia, situação vedada pela legislação. Aponta que tal artifício visa a evasão fiscal, já que deixa de recolher os tributos que seriam devidos às pertinentes aos prestadores de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), o que configuraria nítida desvantagem entre os demais agentes econômicos. Aduz que a impetrante firmou contrato com a Embratel para que lhe fosse disponibilizado um Link dedicado, para poder ofertar Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) aos assinantes através de várias velocidades de acesso à internet. Portanto, ao contratar diretamente com o usuário final (internauta) um serviço (SCM) para o qual não tem autorização, além de frustrar o pagamento dos tributos atinentes à prestação de serviços de comunicação (ICMS, FUS, FUNTTEL), exime-se de outras obrigações impostas aos autorizados de SCM. Por fim, requer a apelante que seja provido seu apelo para reformá-la, denegando-se a segurança. Contrarrazoados, os autos subiram à Corte. Manifestação do MPF, sem adentrar ao mérito da causa, por não vislumbrar hipótese para tal. É o relatório. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 0011546-21.2009.4.01.3800 V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA (RELATOR): Com razão o apelante No toca a preliminar de carência de ação suscitada pela apelante, rejeito-a. As provas carreadas aos autos permitem avaliar se o ato da autoridade impugnado foi ou não legal, portanto não há necessidade de dilação probatória, admitindo-se, portanto, a presente impetração. Passo à análise do mérito. O cerne da controvérsia restringe-se em apurar se o impetrante, ao prover acesso à Internet banda larga a diversos assinantes, deve (ou não) ser considerado prestador de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Cabe, primeiramente, fazer a distinção dos Serviços de Telecomunicações, também conhecido como Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), e o Serviço de Valor Adicionado (SVA). A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), em seu art. 60, apresenta a definição destes serviços. O serviço de telecomunicações é definido como a oferta de telecomunicação, que abrange a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, necessitando de estação de telecomunicações, que é o conjunto de equipamentos necessários à realização de telecomunicação. Assim, dados, voz e vídeo são compartilhados com eficiência, via diferentes meios, como fibra óptica, rádio ou satélite. Já o serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.427/97, vem somente acrescentar ao serviço de telecomunicações novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Portanto, o SVA compreende serviços que, embora utilizem a rede de telecomunicações, oferecem funcionalidades extras aos usuários finais, incluindo, por exemplo, armazenamento em nuvem, streaming de vídeo e música, revistas, jornais, proteção contra vírus ou aplicativos empresariais. Dispõe também o artigo 61, §2º, da Lei 9.427/97, que é assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, de maneira que cabe à Anatel regular os condicionamentos para o exercício de tal direito. Nesse parágrafo sustenta a impetrante a regularidade da contratação com o SMC. O STJ, provocado acerca da incidência de ICMS nas atividades dos provedores de internet, decidiu que “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” (súmula 334/STJ), porque entendeu que o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet não se confunde com serviço de telecomunicação, sendo mero serviço de valor adicionado em que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica. Ocorre que o próprio STJ afasta a aplicação da súmula 334/STJ quando caracterizada a prestação de serviço de telecomunicações pelos provedores de internet (REsp n. 1.716.516, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 09/08/2018). A impetrante afirma ser mera prestadora de serviços de valor adicionado, e que se utiliza dos serviços de telecomunicações prestados pela Associação Brasileira dos Provedores Integrados – Abrapi. Contudo a documentação juntada aos autos revela que ela presta os serviços de telecomunicações. Extrai-se da documentação que a empresa firmou diretamente contratos com a Embratel para que lhe fossem disponibilizados Links de acesso à internet (ID 24037446, páginas 132/159); que a citada empresa possui uma estação de radiocomunicação, com rádios transceptores, router e antena parabólica (ID 24037444- Págs. 50/51), dispositivos destinados a prestar serviços de telecomunicações; e que ela disponibiliza acesso à internet nas diversas velocidades pactuadas com os assinantes, conforme relato da autoridade fiscal e documentos (ID 24037446, páginas160/162). Vale destacar as informações colhidas por ocasião da fiscalização, em relação ao contrato de Prestação de Serviço celebrado com a ABRAPI. “A fiscalizada tentou imputar a responsabilidade pela prestação do serviço à ABRAPI. Para justificar apresentou um contrato firmado entre a Abrapi e o assinante, onde se observa a presença da RAIMAX como Interveniente na prestação do SCM pela Abrapi com o assinante. Porém, como pode ser observado no item 5.2.2, quem realmente presta o serviço ora fiscalizado é a RAIMAX. Do Objeto e Condições Específicas 1.1 —As partes retro qualificadas, de comum acordo e na melhor forma de direito, resolvem celebrar o presente instrumento para a prestação de SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO multimídia (SCM) pela ABRAPI ao CLIENTE, mormente quanto à instalação, administração e manutenção da infra-estrutura de comunicação multimídia necessária para interligar o CLIENTE ao INTERVENIENTE. 1.1.1 — O INTERVENIENTE, considerado empresa de provimento de acesso à internet, será responsável pela disponibilização da Porta IP (Protocolo TCPAP) necessário ao acesso pelo CLIENTE à rede mundial de computadores (intemet), sendo as condições deste acesso acordadas entre o CLIENTE e o EVTERVE1VIEIVTE em instrumento contratual autônomo, específico. Verificou-se nesse contrato a ausência de cláusula prevendo a oferta de capacidade do sistema, em termos de números de canais e largura de banda ou taxa de transmissão. A cláusula referente ao preço e condições de pagamento prevê um valor fixo de R$ 10,00 (dez reais) por cliente, independente das características técnicas do serviço contratado, ou seja, independente da velocidade contratada ou quantidade de dados trafegados (upload, download). Já para a prestação do Serviço de Valor Adicionado, conforme Contrato de Prestação de Serviço de Acesso à Internet (ANEXO II) e nas notas fiscais apresentadas (ANEXO IV), é cobrado, pela RAIMAX, um valor superior ao do Serviço de Comunicação Multimídia propriamente dito, este valor é variável de acordo com a velocidade contratada. Conforme dito alhures, o provedor de internet realiza uma atividade com natureza de serviço de valor adicionado, o qual não consiste em serviço de telecomunicações, consoante especificado na Lei 9.472/1997. Lado outro, o fornecimento dos meios necessários para que o usuário/assinante acesse o provedor (conexão do computador do usuário ao computador do provedor de acesso, via, sinal de rádio ou linha telefônica) é uma típica atividade de exploração de serviço de comunicação multimídia, a teor da Lei 9.472/97, especialmente os artigos 60, §1º e 61, §1º, e do artigo 3º da Resolução ANATEL 272/2001, que tratou de regulamentar os serviços de comunicação multimídia (SCM), norma vigente à época da fiscalização. Vale destacar que os artigos 8º e 9º da Resolução ANATEL 272/2001 dispõem que cabe as prestadoras de SCM o direito ao uso de rede ou elementos de outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, a preços razoáveis, bem como pactuarem entre si a remuneração pelo uso de redes. Portanto, não se confundem as atividades encontradas pela fiscalização com aquelas descritas nas normas para o serviço de valor adicional: “atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Assim, considerando que é a impetrante quem tem contrato firmado com a Embratel para disponibilização dos links de acesso, detém toda a infraestrutura física para os serviços de telecomunicações, conforme relatório fiscal da Anatel, e revende os acessos à internet aos assinantes, destinando parcela ínfima do valor da mensalidade a Associação Brasileira dos Provedores Integrados – Abrapi, esta evidenciado que os serviços por ela prestados não se limitaram a gerir um host provedor de internet, mas o de prestar também serviços de telecomunicações. A parceria firmada pelas empresas têm nítido propósito de simulação, para dar aparência de regularidade, na qual a impetrante aparentaria prestar SVA e a Abrapi serviço de SCM, mas quem está efetivamente prestando o SCM é a impetrante, sem possuir autorização da ANATEL para tanto. Tal fato ficou demonstrado não só pela análise dos contratos firmados entre a empresa e a Associação Abrapi, mas pelo detalhado relatório fiscal realizado pela Anatel. Pelo exposto, dou provimento à apelação da ANATEL e à remessa necessária para, reformando a sentença, denegar a segurança. É como voto. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA Relator DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL DOLZANY DA COSTA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO Nº: 0011546-21.2009.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)