Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0006493-32.2004.4.01.3801.
APELANTE: FAZENDA NACIONAL, ISAAC DAVID CURY, JODAC MOVEIS EIRELI Advogado do(a)
APELANTE: EVANDRO LUIZ NUNES - MG89800-A POLO PASSIVO:
APELADO: JODAC MOVEIS EIRELI, ISAAC DAVID CURY, FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: EVANDRO LUIZ NUNES - MG89800-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PARA RESPONDER POR DÉBITOS DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA EM EXECUÇÃO FISCAL. SIMPLES FALTA DE PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. TEMA 97 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. SEMESTRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. ALÍQUOTA. RECEPÇÃO DA LC 07/70, COM ALTERAÇÕES DA LC 17/73. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. O Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, Tema 97, REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 23/03/2009,apreciando a questão sobre a responsabilidade dos sócios para responder por débitos da pessoa jurídica devedora em execução fiscal, fixou a tese: “A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.” 2. No caso, pelos documentos juntados aos autos, verifica-se que o executado foi incluído no polo passivo da execução sem que houvesse a comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatuto social, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN, tendo a Fazenda Nacional o incluído já na petição inicial da execução, tão somente por ser o sócio-gerente da empresa devedora. 3. Ante os efeitos vinculantes de que se revestem para as demais instâncias do Poder Judiciário os pronunciamentos emanados em sede de recursos repetitivos, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, deve o julgamento do recurso, ora sob exame, observar as balizas fixadas sobre o tema pela Corte Superior de Justiça, intérprete maior da Legislação infraconstitucional. 4. O faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência, a qual não pode sofrer atualização monetária sem que haja previsão legal para tanto. (REsp nº 794.884/PE, Segunda Turma, rel. Min. Peçanha Martins, DJ 06/03/2006, p. 365) 5. O Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu que, afastados os Decretos-leis n.º 2.445/88 e n.º 2.449/88, a contribuição para o PIS permaneceu disciplinada pela LC n.º 07/70, com as alterações introduzidas pela LC n.º 17/73, até a edição da Medida Provisória n.º 1.212/95. (AI 840906 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012). 6. Apelações do embargante e da embargada improvidas. ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por Jodac Ltda., nos termos do voto do relator. Belo Horizonte, data da assinatura eletrônica. Desembargador Federal ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Relator
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0006493-32.2004.4.01.3801 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FAZENDA NACIONAL e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: EVANDRO LUIZ NUNES - MG89800-A POLO PASSIVO:JODAC MOVEIS EIRELI e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: EVANDRO LUIZ NUNES - MG89800-A RELATOR(A):ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0006493-32.2004.4.01.3801 R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ (RELATOR): Tratam os autos de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por Jodac Ltda., em face da sentença, proferida em 29/09/2006 (ID 43593538, p. 161-173/192-19), que, julgando os Embargos à Execução Fiscal n.º 2001.38.01.002660-7, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do sócio-cotista Isaac David Cury e, no mérito, julgou parcialmente procedente os embargos à execução, reconhecendo a semestralidade no recolhimento do PIS e também a não incidência de correção monetária da base de cálculo do PIS. Deixou de condenar em honorários em razão da sucumbência recíproca. Preliminarmente, a Fazenda Nacional sustenta a irregularidade da penhora realizada na origem, vez que insuficiente para a garantia da execução, o que constitui óbice ao conhecimento dos embargos à execução. Ainda, insurge-se contra o indeferimento do redirecionamento da execução ao sócio que exercia a gerência da empresa quando do vencimento dos créditos executados. Argumenta que o pagamento dos débitos da pessoa jurídica não foi realizado, o que constitui infração à lei, caso em que se permite alcançar o patrimônio dos sócios. No mérito, defende a impossibilidade de alegação de compensação em sede de embargos à execução, Por eventualidade, no caso de reconhecimento da compensação, aduz que não se pode deixar de atualizar monetariamente a base de cálculo do PIS, concernente ao período entre a apuração e o vencimento da obrigação, visto que a inflação da época reduziria a contribuição a valor irrisório. Pede, ainda seja afastada a interpretação literal do parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar n,º 7/70, pela qual o fato gerador ocorreria seis meses após o mês de faturamento tomado como base de cálculo, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu art. 116, prevê como momento do fato gerador aquele em que as situações de fato e de direito ocorrem. No caso de contribuição sobre o faturamento, o momento do fato gerador seria a venda do produto. Ressalta que não há como afastar a aplicação da legislação ulterior, inclusive a Lei n.º 7.799/89, que previa o recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS até o terceiro mês subsequente à ocorrência do fato gerador, mas tratou da correção monetária (pela OTN - Obrigação do Tesouro Nacional). (ID 43593538, 197-204). Em contrarrazões (ID 43593538, p. 219-239), a Jodac Ltda. esclarece que a Fazenda Nacional encontra-se dispensada, por ato da Procuradoria-Geral (Ato Declaratório PGFN n.º 08/2006), de questionar acerca da semestralidade da contribuição ao PIS. Destaca que realizou a compensação reconhecido em sentença conforme lhe garante o art. 66 da Lei n.º 8.383/91. A Jodac Ltda. (atual Jodac Móveis Eireli), em sua apelação adesiva (ID 43593538, p. 207-217), alega que ajuizou a Ação Ordinária n.º 95.0100214-4 e que lhe foi garantido o direito de só recolher a contribuição ao PIS na forma da Lei Complementar - LC n.º 07/70, sem as alterações dos Decretos-lei n.º 2.445/88 e 2.449/88, bem como o direito à repetição do indébito em relação ao excesso recolhido. Por essa razão, exerceu seu direito subjetivo de compensação dos créditos nas competências 02/1997 a 06/1999, porém, sofreu a lavratura de auto de infração por serem consideradas indevidas as compensações, ante a inexistência de créditos a compensar. Assevera que a compensação não foi homologada devido ao fato de que foi aplicada a alíquota prevista na Lei Complementar n.º 17/73 (0,75%), que alterou a LC n.º 07/70 e não a alíquota originariamente prevista na LC n.º 07/70 (0,50%), o que afronta o texto constitucional. Afirma que a Constituição Federal de 1988, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, foi expressa ao recepcionar a contribuição ao PIS apenas na forma da LC n.º 7/70 (art. 239, ADCT), sendo facilmente observável que a Constituição é expressa quando pretende que determinada norma seja recepcionada com as alterações de outros dispositivos, conforme se constata no art. 56, dos ADCT. É o relatório. Des. Federal ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Relator VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0006493-32.2004.4.01.3801 V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ (RELATOR): Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço das apelações para negar-lhes provimento. Inicialmente, quanto a preliminar de insuficiência da garantia, tenho por prejudicada, uma vez que a parte executada ofereceu reforço à penhora nos autos de origem (ID 43593539, p. 97-102). No que concerne a legitimidade do sócio-gerente para figurar no polo passivo da execução, não comporta grandes digressões. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, Tema 97, REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 23/03/2009,apreciando a questão sobre a responsabilidade dos sócios para responder por débitos da pessoa jurídica devedora em execução fiscal, fixou a tese: “A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.” No caso, os executados foram incluídos no polo passivo da execução sem que houvesse a comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatuto social, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN, tendo a Fazenda Nacional os incluídos já na petição inicial da execução, tão somente por serem os sócios da empresa devedora. Assim, ante os efeitos vinculantes de que se revestem para as demais instâncias do Poder Judiciário os pronunciamentos emanados em sede de recursos repetitivos, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, deve o julgamento do recurso, ora sob exame, observar as balizas fixadas sobre o tema pela Corte Superior de Justiça, intérprete maior da Legislação infraconstitucional. Com respeito à interpretação literal do parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar – LC n.º 07/70, isto é, em relação à semestralidade e atualização monetária da base de cálculo do PIS, sirvo-me de trecho do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2143/2006, em que a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional reconhece a pacificação do tema pelo Poder Judiciário: “(...) pacificado no âmbito do STJ que o dispositivo em questão constituía-se na definição da base de cálculo do PIS, e que leis posteriores que dispuseram sobre prazo de recolhimento não o revogaram, pois de prazo de recolhimento não se tratava. A revogação do mesmo somente teria se dado com a MP nº 1.212/95. 8. Veja-se alguns exemplos de decisões nesse sentido, que expressam a pacífica jurisprudência do STJ: TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. LC 07/70. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SRF. ART. 170-A, DO CTN. 1. A ratio essendi da LC 07/70 revela inequívoca intenção do legislador em beneficiar o contribuinte com a instituição da base de cálculo consistente no faturamento do semestre anterior (PIS SEMESTRAL), máxime em se tratando de inovação no campo da contribuição social, funcionando a estratégia fiscal como singular vacatio legis. Precedentes uniformizadores das turmas que compõem a Seção. 2. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador tem caráter político que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário. 3. A 1ª Turma desta Corte, por meio do Recurso Especial nº 240.938/RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 10/05/2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência. 4. A base de cálculo do PIS não pode sofrer atualização monetária sem que haja previsão legal para tanto. A determinação de sua exigência é sempre dependente de lei expressa, de forma que não é dado ao Poder Judiciário aplicá-la, uma vez que não é legislador positivo, sob pena de determinar obrigação para o contribuinte ao arrepio do ordenamento jurídico-tributário. Ao apreciar o SS nº 1853/DF, o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, Presidente do STF, ressaltou que " A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substituir-se ao legislador (V: RE nº 234003/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJ 19.05.2000)". 5. A 1ª Seção, deste Superior Tribunal de Justiça, em data de 29/05/01, concluiu o julgamento do Resp nº 144.708/RS, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon (seguido dos Resp nºs 248.893/SC e 258.651/SC), firmando posicionamento pelo reconhecimento da característica da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem a incidência de correção monetária. (...) 10. Agravo regimental interposto por Rancho dos Cereais Ltda (fls. 461/481) desprovido. 11. Agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional (fls. 483/48) desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp nº 699.890/PR, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 13/03/2006, p. 206). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF – SEMESTRALIDADE – BASE DE CÁLCULO – FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR AO DA OCORRÊNCIA DO FATO IMPONÍVEL – ART. 6º, § ÚNICO DA LC Nº 07/70 – CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA (...) 3 - Consoante entendimento harmônico de ambas as Turmas integrantes da eg. 1ª Seção, a base de cálculo do PIS, sob o regime da LC 07/70, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. - A iterativa jurisprudência da 1ª Seção firmou entendimento majoritário no sentido de não admitir a correção monetária da base de cálculo do PIS por total ausência de expressa previsão legal. - Ressalva do ponto de vista do Relator. - Recurso especial conhecido, mas desprovido. (REsp nº 794.884/PE, Segunda Turma, rel. Min. Peçanha Martins, DJ 06/03/2006, p. 365). (...)” Grifei. Por fim, no que toca à alegação de não recepção pela Constituição Federal da alíquota de 0,25% instituída pela LC n.º 17/73, o Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu que, afastados os Decretos-leis n.º 2.445/88 e n.º 2.449/88, a contribuição para o PIS permaneceu disciplinada pela LC n.º 07/70, com as alterações introduzidas pela LC n.º 17/73, até a edição da Medida Provisória n.º 1.212/95. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA (ART. 195, § 6º, CF). INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. É constitucional a cobrança do PIS por meio MP 1.212/95 e suas reedições (posteriormente convertida na Lei nº 9.718/98), conforme entendimento assinalado pelo Plenário desta Corte quando do julgamento da ADI 1.417, Plenário, da Relatoria do Min. Octavio Gallotti, DJ de 23.03.01. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AI 749.301-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 21.06.2011, e RE 564.787-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 15.03.2011. AI 749.301-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21.06.2011. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. PRAZO NONAGESIMAL. VIGÊNCIA DA LC 07/70 ATÉ FEVEREIRO/96. 1. Tratando-se o PIS de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da ação de restituição somente ocorre decorridos cinco anos, a partir do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita.2. A contribuição social para o PIS foi expressamente recepcionada pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988, permanecendo, ipso facto, em vigor a Lei Complementar n. 07/70, com modificação apenas do destino da correspondente receita. 3. Os decretos-leis ns. 2.445 e 2449, de 1988, que alteraram a sistemática da contribuição para o PIS, base de cálculo e a alíquota, foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 148.754-2/RJ, de 24/06/1993, por impossibilidade de utilização desses instrumentos normativos, face à reserva qualificada das matérias (art. 55 da CF). A Resolução n. 49 do Senado Federal, publicada em 10 de outubro de 1995, suspendeu a execução dos referidos decretos-leis. 4. Afastados os referidos decretos-leis, a contribuição para o PIS passou a ser disciplinada pela LC n. 07/70, com as alterações introduzidas pela LC n. 17/73, até a edição da Medida Provisória n. 1.212/95. 5. A Medida Provisória 1.212, publicada em 29/11/95, passou a ter eficácia somente em 27/02/96, consoante o princípio da anterioridade nonagesimal. Por conseguinte, apenas no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 encontrava-se em vigência a LC 07/70. Precedente desta Corte. 6. Considerando que o pedido das impetrantes refere-se ao reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período de março/96 a janeiro/99, correta a sentença que denegou a segurança. 7. Apelação improvida.” 4. Agravo regimental desprovido. (AI 840906 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012) Dessarte, deve se mantida in totum a sentença impugnada.
Ante o exposto, nego provimento às apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por Jodac Ltda. É como voto. Des. Federal ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Relator DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0006493-32.2004.4.01.3801 PROCESSO REFERÊNCIA: 0006493-32.2004.4.01.3801 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: