Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0038942-51.2001.4.01.3800.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0038942-51.2001.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: J.F COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARCELO TOSTES DE CASTRO MAIA - MG63440-A POLO PASSIVO:AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS RELATOR(A):GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EVANDRO REIMÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0038942-51.2001.4.01.3800 RELATÓRIO
Trata-se de apelação quanto à sentença do seguinte teor: (...)Trata-se de Ação Ordinária em que a Autora requer procedência do pedido "para o fim de decretar a nulidade do anexo documento de fiscalização n2060.108.01.32.027851 da ANP"; sustentando, para tanto, que "através da Portaria 9/97, o Governo Federal autorizou os postos e revendedores a adquirir combustíveis de qualquer distribuidor cadastrado no DNC......desde então, o Autor fez a sua opção pela venda da maior quantidade de combustível possível, pelo menor preço......o Autor nunca vendeu combustível adulterado, embora tenha sido autuado pela ANP, algumas vezes, por esse pretexto......uma das autuações equivocadas, por parte da ANP, é justamente o ato que ensejou a presente ação anulatória. Trata-se do auto de infração n 060.108.01.32.027851......o fundamento da autuação consiste em que a gasolina apresentava índice de evaporação fora das especificações da ANP......além do que existem equipamentos definidos na regulamentação específica, que um posto revendedor de combustíveis deve manter no estabelecimento. Isso impõe um limite técnico para a verificação da qualidade do combustível, pelo posto revendedor. A Portaria n2248/2000 da ANP exige que o posto revendedor colete, com esse equipamento, o combustível para análise......além da boa qualidade do combustível, não seria justo nem razoável que o Autor sofresse algum tipo de pena, porque adquiriu combustível de distribuidora autorizada e também sujeita à fiscalização da ANP, verificou a qualidade desse combustível com o equipamento que, segundo a regulamentação, deve existir no posto mas, por algum motivo, foi iludida na sua boa fé, por ter acreditado na qualidade da mercadoria pela qual pagou o preço de mercado". O ato administrativo, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, é portador da presunção de legitimidade, independente de norma legal que o estabeleça, tendo como conseqüência a transferência do ônus da prova da invalidada para quem a invoca, o que não ocorreu no presente caso. As provas apresentadas pela Autora são o Auto de Infração (documento de fiscalização r/1060.108.01.32.027851), depoimentos de testemunhas perante a Autoridade Policial Estadual em Contagem/MG, cópia do inteiro teor do Processo Administrativo tf 48610.016467/2001, e, quanto à produção da prova pericial, foi deferido o pedido de produção de tal prova, formulado pelo Autor à fl. 69 (fl. 70), e tornado sem efeito o deferimento do pedido, tendo-se em vista o pedido de desistência de sua produção, manifestada pela Autora à fl. 299 (fl. 300), nada instruindo que ilidisse a ação fiscalizadora. Não houve nenhuma prova capaz de descaracterizar as irregularidades apontadas no Auto de Infração (documento de fiscalização r72 060.108.01.32.027851). É inegável, a possibilidade de o agente da Agência Nacional de Petróleo - ANP, praticando ato de competência própria, expedir Auto de Infração a postos e revendedores de combustíveis quando constatada a adulteração desses produtos, como ocorreu no presente caso. Quanto ao argumento de que "não seria justo nem razoável que o Autor sofresse algum tipo de pena, porque adquiriu combustível de distribuidora autorizada e também sujeita à fiscalização da ANP, verificou a qualidade desse combustível com o equipamento que, segundo a regulamentação, deve existir no posto mas, por algum motivo, foi iludida na sua boa fé, por ter acreditado na qualidade da mercadoria pela qual pagou o preço de mercado", é de se ressaltar, que a boa-fé, mesmo se caracterizada no presente caso, que não foi, não ilidiria a responsabilidade da Autora.
Trata-se de imposição legal, sua responsabilidade em analisar os produtos que coloca à venda. Tratar-se-ia, na melhor das hipóteses, de omissão, da Autora, no cumprimento de suas obrigações como revendedora de combustíveis, o que também não ilide a ação fiscalizadora. Tais argumentos, ao invés de afastar a responsabilidade da Autora, corroboram os fundamentos fáticos que levaram à sua autuação, haja vista que, independentemente de culpa ou dolo, os combustíveis colocados à venda pela Autora deveriam estar dentro das especificações exigidas na legislação de regência.(...) (...)III - DISPOSITIVO: Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido consubstanciado na peça vestibular da presente Ação Ordinária (processo tf 2001.38.00.039044-9) proposta por J F COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA. contra a AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO - ANP, condenando a Autora no pagamento das custas e honorários advocatícios em favor da Ré que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, quando do efetivo pagamento.(...) A autora apelante alegou, em síntese, que foi comprovado pela documentação colacionada aos autos e do depoimento da Coordenadora do Departamento de Química da UFMG/ANP, que o combustível por ela comercializado estava de acordo com as especificações da ANP, tendo os fiscais se equivocado na autuação realizada. Sustentou que não foi ela que deixou de produzir a prova pericial, mas devido ao fato de a apelada se recusar em fornecer as amostras apreendidas, se viu impedida de fazê-la e, devido a tal situação, utilizou-se de prova emprestada, a qual, ressalte-se, embora não haja identidade de partes entre os processos, teve por objetivo da prova o mesmo aqui discutido, ou seja, verificar a adulteração de combustível e, caso não seja esta prova acatada, estará caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Houve contrarrazões. É o relatório. Gláucio Maciel Juiz Relator Convocado VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EVANDRO REIMÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0038942-51.2001.4.01.3800 V O T O Registre-se, inicialmente, que a alegação de eventual cerceamento de defesa não procede, tendo em vista que a apelante, sabedora de que sua contraprova poderia se tornar inútil, deixou o prazo escoar sem que providenciasse a produção antecipada de prova. Assim, cai por terra sua alegação de que ela não foi produzida porque a apelada se negou a fornecer a amostra que estava em seu poder. Tal afirmativa está ancorada nas alegações constante do processo, pois, em 6-2-2007, a apelada manifestou-se nos seguintes termos (id.17896938, p. 163/165): (...)No que trata da prova pericial requerida pelo autor, já restou demonstrada sua imprestabilidade diante do lapso temporal entre a coleta realizada e ensejadora do auto de infração em discussão e o momento presente, vide informação neste sentido, feita à fl. 52 destes autos, razão para o seu indeferimento, nos termos do artigo 420, inciso III, do CPC. Vale também asseverar que a culpa pela não realização da prova pericial não se deve à morosidade da justiça, pois a legislação ampara o jurisdicionado nos casos em que a produção de prova deve ser feita em tempo hábil, quando prevê a cautelar especifica de produção de provas em seu artigo 849, in verbis:(..) Instada a se manifestar, a autora assim o fez (id. 17896938, p. 169/171, 29-5-2007, e id. 17896942, p. 54): 2. De fato, o lapso temporal desde o ajuizamento da ação, ocorrida em 14/11/01, até os dias atuais, ou seja, quase seis anos depois, torna a amostra da contraprova imprestável, haja vista a volatilidade do produto armazenado (gasolina) 3. Porém, a referida produção da prova foi requerida desde a inicial, sendo que esta até hoje não foi realizada por motivos alheios à vontade da parte autora, que exerceu a tempo e modo próprios o seu direito. A notória morosidade do Judiciário não pode pesar sobre os ombros da autora, sob pena de violação aos princípios constitucionalmente consagrados do devido processo legal e da ampla defesa. (...)JF COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA., já devidamente • qualificada nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA em epígrafe, ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO — ANP, por seus procuradores infra-assinados, vem, respeitosamente, perante V. Exa., em cumprimento ao despacho de fls., desistir da produção da prova pericial, porquanto a amostra da contraprova tomou-se imprestável.(...) Portanto, afasto a alegação de cerceamento de defesa. A apelada, em 14-8-2007, acostou aos autos cópia integral do processo administrativo (id. 17896938, p. 181/283, id. 17896939, p. 1/19, e id.17896942, p. 1/35) do qual se extrai o que se segue. A empresa American Lub do Brasil Limitada apresentou impugnação com o seguinte teor: (...)No caso vertente, veja do relato do auto, que o d. autuante, em procedimento de fiscalização de rotina, procedeu a "junto aos tanques" da empresa J.F. - Comércio de Combustíveis Limitada, coleta de materiais" visando análise em • laboratório. As amostras foram remetidas para análise, gerando o Certificado • de análise n° 0600/01, produzido pela UFMG. Portanto, o material coletado se encontrava sob a posse, guarda e fiscalização - da empresa J.F. Comércio de Combustíveis Limitada, sem qualquer ingerência ou domínio da recorrente. É bem verdade, que em 06 de agosto de 2001, a recorrente, procedeu a venda de Gasolina "C", conforme Nota Fiscal n° 10781 constante do corpo dos autos, entretanto, como se vê do Termo de Coleta de Amostra, essa deu-se dias após entrega do produto à compradora. Sendo assim, não pode o d. autuante concluir que o produto existente no estabelecimento da coleta, é aquele comercializado pela recorrente, pois, nenhum prova há que no ato da entrega do produto pela recorrente este se encontrava fora das especificações e nem mesmo existe qualquer informação quanto ao estoque de produtos da empresa onde foi coletada a amostra do produto analisado. De certo, só a uma conclusão: não pode a recorrente ficar responsável por produto entregue nas mãos de terceiros, se no ato da entrega esse não lançou qualquer objeção quanto a especificação do produto. Somos responsável pela gasolina "c" que comercializamos, entretanto, nossa responsabilidade está adstrita àqueles produtos que produzimos, sem que estes tenham entrado em contato com outras substâncias, as quais não foram por nós produzidas. A bem da verdade, tendo em vista a NF mencionada, o d. autuante, por suposição, entendeu que a mercadoria analisada era de nossa procedência. Ora, mera suposição não pode embasar autuação fiscal. No mais, além da presunção, outros elementos fazem com o que o presente auto, não passe de ato falho.(...) Por sua vez, a apelante manifestou-se nos autos do processo administrativo em alegações finas, pois não apresentou defesa, da seguinte forma: (...)7; Cumpre frisar que a Autuada sempre procedia à análise dos combustíveis adquiridos no ato do recebimento em seu - reservatório, sendo certo que, por ocasião do recebimento do combustível objeto da autuação, procedente de distribuidora credenciada e igualmente fiscalizada pela ANP, foram coletadas amostras para análise, restando verificada a qualidade do produto, através do emprego dos equipamentos e do método de verificação exigido pela ANP, qual seja. o método da proveta de vidro. não tendo sido constatada • qualquer irregularidade. 8. Com efeito, é importante ressaltar que a suposta irregularidade verificada pelos laboratórios da UFMG e da UFRJ, foi constatada através de exame químico, sendo certo que não poderia ser detectada somente com os equipamentos exigidos pela ANP(proveta de vidro). vez que, caso contrário, acaso existente a irregularidade, esta certamente teria sido verificada quando do recebimento do combustível pela recorrente, que, conforme dito, procede rigorosa verificação da mercadoria que recebe em seu estabelecimento. 9. Acresce dizer que os resultados dos testes procedidos pelos laboratórios credenciados junto a esta Agência não são totalmente confiáveis, não podendo servir como base para a imputação de penalidade à autuada, eis que a própria UFRJ atesta na parte conclusiva do Recertificado de Análises nº 964, que o método utilizado apresenta incertezas. 10. Lado outro, não se pode olvidar que não se oportunizou à Autuada acompanhar a. realização dos exames, através da indicação de técnicos capacitados e, tampouco. a realização de exame laboratorial da contraprova do combustível. violando-se os preceitos constitucionais da ampla4, defesa e do contraditório.(...) Posteriormente, em 28-6-2005, a autoridade administrativa proferiu decisão, no que interessa, com a seguinte compreensão: (...)DAS RAZÕES DO J. F. COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. Da falta de condições de verificar a irregularidade A irregularidade que deu origem a este processo não é detectável pelo revendedor varejista, razão por que a responsabilidade da distribuidora sobre ela se estende até a fase do varejo. Diante da impossibilidade técnica de se definir com precisão o momento e a autoria da adulteração prevalece a responsabilidade solidária dos comerciantes que, direta ou indiretamente, possam ter dado causa a que o produto de má qualidade fosse entregue ao público. Cumpriria ao autuado, no caso, fazer prova de sua inocência. Da validade das análises Desde já, é imprescindível assinalar que a administração pública não se orienta por meros juízos hipotéticos ou de probabilidade, mas por dados concretos e objetivos em busca da verdade real, princípio que deve nortear os atos da administração. Por isso, é inaceitável o argumento trazido pelo autuado de que "os resultados dos testes procedidos pelos laboratórios credenciados não são confiáveis". Ora, é exatamente para contemplar o princípio da imparcialidade que existem as análises técnicas e perícias que atestam objetivamente a qualidade do combustível colhido. Quando da detecção de irregularidade no combustível por meio de testes realizados "in loco" ou em laboratório, o revendedor, caso tenha dúvida quanto aos resultados apresentados, pode solicitar, no prazo de defesa — conforme o Decreto 2.953/99, art. 13, caput —, o exame da amostra de contraprova deixada no lugar de sua coleta. Não o fazendo, abre mão, voluntariamente, da possibilidade de juntar aos autos elementos que podem dirimir a questão. Da intimação para acompanhamento das análises laboratoriais Nos termos do art. 13 e parágrafos, do Decreto 2.953/99, que dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo, o momento processual adequado para produção de provas pelo autuado é a defesa administrativa que dev ser feita no prazo de 15 (quinze) dias. Essa seria a etapa processual adequada para que o autuado requisitasse a análise da contraprova, que é realizada com a presença das partes que litigam no processo, contemplando o princípio do devido processo legal, insculpido na Constituição Federal de 1988. O requerimento para a realização da análise da contraprova ou de qualquer outra perícia técnica se apresenta como um ônus processual para o autuado. Em outras palavras, ele tem o direito de requerê-la, mas se não o fizer, a. conseqüência jurídica será o prejuízo de sua situação processual, não podendo mais • fazê-lo em outro momento. Ocorre o fenômeno da preclusão lógica de tal ato processual, que poderia ter sido realizado e não o foi em tempo oportuno. Aliás, seria absurdo pensar que cabe à Administração, que é parte no processo administrativo, diligenciar em substituição ao autuado negligente quanto à adoção de tal medida. DAS RAZÕES DA AMERICAN LUB DO BRASIL LTDA. Da imputação de responsabilidade ao revendedor varejista Favor consultar o subtítulo DA SUBSISTÊNCIA SOLIDARIEDADE desta decisão. Do fornecimento do combustível Não merece prosperar qualquer dúvida acerca do fornecedor, pois foi pela análise da documentação própria que o fiscal concluiu ter sido a American - Lub do Brasil Ltda. a última empresa a entregar gasolina para o revendedor varejista J. F. Comércio de Combustíveis Ltda. Como ato administrativo, o Auto de Infração desfruta das presunções de legitimidade em sua constituição e de veracidade sobre os fatos que registra. Trata-se, todavia, de presunções relativas, das quais resulta a imposição ao administrado do ônus de demonstrar a inépcia da autuação. No caso presente, a autuada em momento algum fez prova de suas alegações, o que, para merecer consideração, deveria ser demonstrado por via. documental. Eventuais dúvidas quanto ao real fornecedor do produto poderiam ter sido dirimidas se a autuada tivesse requerido perícia técnica na documentação do revendedor, no prazo da defesa, conforme prevê o parágrafo 3 0 do artigo 13 do Decreto n° 2.953/99. Do acompanhamento das análises Favor consultar o subtítulo Da intimação para acompanhamento. das análises laboratoriais desta decisão DA SUBSISTÊNCIA E SOLIDARIEDADE A Lei 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências, determina em seu art. 1°: As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos.
Trata-se de um dos princípios fundamentais das garantias individuais, expressamente consagrado no art. 5 0, XXXII, da Constituição da República e merecedor, por isso, de especial proteção. A contaminação do combustível pode ocorrer de forma acidental ou deliberada, no curso da comercialização, ou seja, durante a permanência nos reservatórios da distribuidora, do transportador e do revendedor varejista, antes de chegar ao consumidor final, conforme explicita a nota técnica n° 005/CPT/SQP, de 21/02/05. A bem da supremacia do interesse público e buscando, antes de tudo, zelar pela satisfação do consumidor e pela garantia de um mínimo ético necessário ao bom funcionamento do mercado de combustíveis, aplica-se a casos como este, em que não há maneira de identificar exatamente o envolvido que realizou a alteração ilícita nas características do produto, a solidariedade imposta _ pela Lei 9.847/99, art. 18, caput com nova redação da Lei 11097, de 13.01.2005: "Os fornecedores e transportadores de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as " indicações constantes do recipiente da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor." Nesses termos, com base no parágrafo 1° do artigo 50 da Lei 9.784/99, em face da regularidade dos autos e por não se ter apresentado, in loco ou nesta oportunidade, nenhum elemento suficiente para descaracterizar a infração, deve se aplicar a pena solidariamente. CONCLUSÃO
Ante o exposto, com fundamento na competência que me foi delegada pela Podaria ANP 64, de 1° de abril de 2005, decido: a) julgar subsistente o auto de infração e, nos termos das Leis 9.847/99 e 11097/05, arts. 30, XI, e 18, caput, atribuir responsabilidade solidária pela infração às autuadas, aplicando-lhes uma multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) correspondente ao valor mínimo, a ser paga solidariamente por elas em 30 (trinta) dias, contados do recebimento da intimação, ou seja, da data consignada pela autuada no AR ou, em sua falta, daquela indicada no carimbo de entrega da unidade de destino da ECT; o inadimplemento dessa obrigação importará em inscrição na dívida ativa da ANP;(...) Diante desta decisão a apelante apresentou recurso administrativo em 2-8-2005, lançando mão dos mesmos argumentos das alegações finais. A apelada proferiu decisão, no que interessa, com o seguinte teor: (...)A fiscalização das atividades do abastecimento é função institucional da ANP (art. 1° da Lei n° 9.847/99) e deve ser exercida em caráter ostensivo, de modo que, verificada a ocorrência do ilícito administrativo a autuação do responsável é medida que se impõe. Com o advento da Lei n° 9.478/97, que instituiu a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, e que determinou suas competências, dentre elas incluiu a fiscalização, regulamentação e aplicação de sanções administrativas aos infratores das disposições das normas pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoque de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos, tudo de acordo com os ditames da legalidade e da nossa Carta Magna de 1988, não caracterizando, em nenhum momento invasão de competência. No caso em tela, foi constatado pela ANP que a recorrente vinha comercializando combustível fora das especificações, quanto aos 90% evaporados na destilação, isto é, comercializava combustível com vício de qualidade. Ressalta-se que a prática da referida conduta inflige ao agente a penalidade de multa prevista no inc. XI do art. 3° da Lei n° 9.847/99. Confira-se: Art. 3°. A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: XI - importar, exportar e comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor: Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);" Por sua vez, a Portaria ANP n° 248/00 que estabelece o Regulamento Técnico ANP n° 3/2000 que trata do controle da qualidade do combustível automotivo líquido adquirido pelo Revendedor Varejista para comercialização, dispõe que este fica obrigado a coletar amostra de cada compartimento do caminhão-tanque que contenha o combustível a ser recebido é efetuar as análises descritas no Regulamento Técnico. Dispõe a referida Portaria: "Art. 30 — O Revendedor Varejista fica obrigado a coletar amostra de cada compartimento do caminhão-tanque,que contenha o combustível a ser recebido e efetuar as análises descritas no Regulamento Técnico em anexo, ressalvado o disposto no art. 4° desta Portaria §1° - Os resultados das análises de qualidade serão reportados em formulário denominado "Registro das Análises de Qualidade" cujo modelo consta do Regulamento Técnico aprovado pela presente Portaria. §2° - Os Registros das Análises de Qualidade correspondentes aos combustíveis recebidos nos últimos 6 (seis) meses deverão ser mantidos nas dependências do Posto Revendedor. Art 6° - O Revendedor Varejista fica obrigado a coletar no ato do recebimento 1 (uma) amostra-testemunha com volume de 1 I (um litro) de cada compartimento do caminhão-tanque que contenha o combustível a ser recebido, mantendo em seu poder aquelas referentes aos 2 (dois) últimos carregamentos de cada produto Art. 7° As amostras-testemunhas, os Boletins de Conformidade e os registros das Análises de Qualidade deverão ficar ã disposição da ANP para qualquer verificação que julgue necessária. No caso tela não há informação se o revendedor coletou no ato do recebimento do produto uma amostra-testemunha com volume de 11 (um litro) de cada compartimento do caminhão-tanque. Já a Portaria ANP n° 116/00, que regulamenta o exercício da atividade de revenda varejista de combustível, estabelece que o revendedor varejista obriga-se a garantir a qualidade dos combustíveis comercializados. Como se vê, os preceitos normativos que regulam o caso estão bem delineados no Regulamento ANP n. 06/99, aprovado pela Portaria ANP n° 197/99, nas Portarias ANP n° 116/00 e 248/00. Cumpre ressaltar que a atividade da ora recorrente tem a _ natureza de serviço de utilidade pública, sendo exercida mediante autorização do Poder Público, de acordo com a Lei n°9.478, de 06/08/97, e na melhor jurisprudência e doutrina, como precisamente elucida HELY LOPES MEIRELLES, in verbis.(...) (...)Soma-se ao exposto acima a recente decisão do Supremo Tribunal Federal — STF abaixo transcrita, em caso semelhante, que demonstra não existir base, quer legal ou jurisprudencial, que ampare a pretensão da ora recorrente, tendo em vista que a Corte Suprema entendeu como legal a regulamentação das atividades da indústria do petróleo e seus derivados pelo instrumento de portaria, verificando, também, a questão da recepção do Decreto-Lei 395/38 pela Carta de 1988. (...) (...)B. Responsabilidade por Combustíveis Fora das Especificações. No controle da qualidade dos combustíveis, há um Conjunto de características (especificações) que obrigatoriamente os Postos Revendedores devem observar. A ANP no exercício do seu poder de regular editou a portaria n° 248, que trata do controle de qualidade do combustível automotivo líquido adquirido pelo Revendedor Varejista para comercialização. A referida portaria estabelece que cabe ao revendedor coletar a amostra-testemunha de cada compartimento do caminhão-tanque, no momento que estiver recebendo o combustível, mantendo em seu poder aquelas referentes aos dois últimos carregamentos. Assim, dispõe o art. 6° da Portaria ANP n° 248/00, confira-se: 1. Art. 6° O Revendedor Varejista fica obrigado a coletar no ato do recebimento 1 (uma) amostra-testemunha com volume de 11 (um litro) de cada compartimento do caminhão-tanque que contenha o combustível a ser recebido, mantendo em seu poder aquelas referentes aos 2 (dois) últimos carregamentos de cada produto. (grifei) Parágrafo único. Os procedimentos de coleta, acondicionamento, etiquetagem e armazenamento das amostras serão realizados de acordo com o disposto no Regulamento Técnico aprovado pela presente Portaria, obedecendo-se as regras de segurança emanadas dos órgãos competentes. Peculiar ao caso é que, a chamada "amostra-testemunha", definida no art. 6° da Portaria ANP n° 248/2000, sendo porção daquele mesmo combustível entregue no PR e analisado pela fiscalização da ANP, poderia e, inadvertidamente, deixou de ser utilizada como prova ou elemento material capaz de indicar ou, de outro modo, afastar a responsabilidade do Posto Revendedor pelo defeito do produto. Acrescente-se que a possibilidade de utilização da amostra testemunha restou franqueada somente ao Posto Revendedor. De outra parte, quando um Posto Revendedor, deixa de requerer a análise da amostra-testemunha, acaba corroborando com a tese de não participação da distribuidora, pois o referido expediente probatório tem o condão, justamente, de favorecer a quem agiu de boa-fé. Assim, não deve prosperar as alegações contidas no recurso do Posto Revendedor, pois com a sua inércia, ou seja, ao não requerer a análise da amostra-testemunha afastou a responsabilidade da distribuidora assumindo totalmente a responsabilidade do fato. Percebe-se, claramente, do precedente supramencionado que a atribuição de atividade normativa subsidiária ao Poder Executivo, para regular o segmento petrolífero, tinha amparo no Decreto-lei n. 395/38, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Como dito, a partir da Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, esta função reguladora passou a ser exercida pela Agência. Neste sentido, como dito, vale enfatizar que a partir da edição da Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, dando cumprimento ao disposto no art. 177, § 2°, inciso III, da Constituição Federal, a função reguladora do mercado do petróleo e abastecimento de combustíveis passou a ser exercida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP. Daí a sua competência para regular a matéria por meio de portarias. Assim é que, atuando no mercado de petróleo e seus derivados, que é de importância estratégica nacional, o Estado cumpre com suas funções institucionais. Tal intervenção não cessará nunca, estará sempre presente, porque feita em função do interesse público, e exercida evidentemente de forma não abusiva. E abuso não é o que se percebe no caso em exame. O interesse coletivo, pois, deve se sobrepor ao particular, devendo ser guardada coerência nas ações da Administração Pública.(...) (...)Com efeito, em razão do seu poder de polícia e, especialmente, em face de sua missão de reguladora, foi conferido à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis o poder de editar atos normativos que, sem afrontar normas superiores, estabeleçam regras técnicas e discricionárias a serem observadas pelos agentes econômicos. (...)C. Das Provas Quanto à alegação de cerceamento de defesa, ponderemos que, de fato, a Administração deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, dando oportunidade (art. 28 da Lei n° 9.784/99) a que os interessados acompanhem o desenrolar do processo administrativo em que figuram como parte, produzindo provas e fazendo suas alegações (art. 3° da Lei n°9.784/99 c/c art. 13 do Decreto n° 2.953/99). Mas, na contrapartida, cumpre ao interessado atender aos ônus que lhe são atribuídos por lei (art. 28 e 40 da Lei n° 9.784/99), sob pena de suportar as conseqüências de sua omissão, notadamente não elidindo a presunção de veracidade e legitimidade que milita em favor dos atos da Administração. Em nenhum momento a recorrente teve obstado direito à ciência do processo, obtenção de vista, extração de cópias dos autos bem como foi impedida de requerer a análise da contraprova do material submetido a exame laboratorial. Ocorre que no presente caso a autuada apesar de intimada para apresentar sua defesa a mesma permaneceu inerte. Além disso, as intimações de cada etapa do procedimento foram realizadas com perfeição e respeito à lei. Sendo faculdade da recorrente o exercício dos direitos que lhe são garantidos por lei, somente sobre ela devem recair os ônus de sua inércia, não sendo lícito pretender que a Administração desloque a sede legal de sua atuação no mister de favorecer-lhe a defesa. Isto, aliás, inviabilizaria o próprio funcionamento da Administração e o implemento de suas relevantes atribuições. Nesta razão, não deve prosperar a alegação que houve violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. D. Penalidade Aplicada Também carece de respaldo, a alegação da recorrente no sentido de que, no presente caso, teria havido quebra do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Ora, a autuação aqui ocorrida é exigência da própria legislação pertinente ao tema, não sendo correto falar em desproporcionalidade do meio de coação. É um caso em que a regulamentação própria não estabelece qualquer providência prévia ou oportunidade para emenda, justamente porque tem em vista infração já consumada, onde a multa se revela o meio mais adequado e eficaz a empreender o caráter repressivo e punitivo do direito sancionador. É preciso ressaltar que a atividade econômica respeitante ao abastecimento nacional de combustíveis é regulada, autorizada e fiscalizada pela ANP, justamente porque envolve matéria de suma importância, como imperativo para a própria garantia do abastecimento nacional, assim como para a eficiente consecução dos mais relevantes interesses públicos relativos ao segmento em questão, relacionados à garantia da incolumidade pública, à defesa dos direitos e interesses dos consumidores e do meio ambiente, da economia, dentre outros de sobrelevada estatura. A tipificação de certa conduta como ato infracional encontra razão na necessidade de proteção a interesses públicos relevantes. Deste modo, a infração à fibrma, por si só, justifica a imposição da sanção, não havendo que se perquirir ou Okt provar, caso a caso, a real ocorrência de prejuízos para o consumidor ou para outros interesses tutelados. Diante disso, não há que se falar em quebra do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ou, até mesmo em abuso de poder, uma vez que a tipificação da conduta praticada pela recorrente, tem sua razão de ser na bitôteção de interesses coletivos, conforme acima indicado. III.CONCLUSÃO
Diante do exposto, nos termos do art. 12 da Portaria ANP no. 160/2004 e em face do que dispõe o Decreto n° 2.953/99, submeto os autos à decisão da autoridade competente, sugerindo-lhe: a) conhecer e, no mérito, negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada; b) determinar ao setor competente da ANP: b.1) a inclusão do autuado e do processo no Registro de Controle de Reincidência (número e natureza da infração); b.2) a intimação autuada, por via postal com AR, para que tome ciência da decisão, cuja cópia ser-lhe-á enviada juntamente com a do Parecer PRG/ANP/DF exarado no processo, e pague, o valor da multa aplicada, acrescido os encargos moratórios legais pertinentes, sob pena do registro do seu nome no Cadastro de Devedores Inadimplentes — / CADIN, de inscrição do débito na Dívida Ativa da ANP e de posterior execução fiscal, haja vista que esta decisão impugnada transitou em julgado;(...) Em revisão de ofício ficou assim consignado: A. Responsabilidade por Combustíveis Fora das Especificações. No controle da qualidade dos combustíveis, há um conjunto de características (especificações) que obrigatoriamente os Postos Revendedores devem contemplar em análise técnica quando do recebimento do produto em seu estabelecimento, conforme definido pelo Regulamento Técnico n° 03/2000, anexo à Portaria ANP n° 248/2000. Há, no entanto, outras características (especificações técnicas) que, por sua vez, não se impõe aos Postos Revendedores contemplar em análise de qualidade, diante mesmo da maior dificuldade relacionada ao teste. Dentre tais características está "ponto final de ebulição", "índice antidetonante" e "90% evaporados", que depende de processo de destilação, e somente é detectado em teste de laboratório. Quando a irregularidade do combustível se revela a partir dos testes de qualidade passíveis de realização pelo PR autuado, apenas a este se tem atribuído responsabilidade, pois se pressupõe que, não tendo recusado o produto é porque o recebeu dentro das especificações legais, sendo o único causador do vício então verificado no seu estabelecimento. É CORRETO O POSICIONAMENTO. Quando, de outro modo, se detecta (mediante coleta e análise laboratorial de amostra) um vício não passível de verificação pelo Posto Revendedor, a solução que tem sido aplicada é a responsabilização solidária da Distribuidora, do Transportador e do Posto Revendedor, com fundamento no art. 18, caput da Lei n° 9.847/99. Revendo a análise de reiterados casos, nos parece que a aplicação indiscriminada da solidariedade não é consentânea à melhor exegese da lei. No direito é possível falar em presunção como forma de responsabilização, já que esta se cria dentro de um raciocínio lógico, donde, a partir de um fato conhecido, cuja existência é certa, chega-se ao fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é provável. É absolutamente válida a responsabilização baseada em uma presunção, mas não aquela baseada em mera suposição. Peculiar ao caso é que, a chamada "amostra-testemunha", definida no art. 6° da Portaria ANP n° 248/2000, sendo porção daquele mesmo combustível entregue no PR e analisado pela fiscalização da ANP, poderia e, inadvertidamente, deixou de ser utilizada como prova ou elemento material capaz de indicar ou, de outro modo, afastar a responsabilidade da distribuidora pelo defeito do produto. Acrescente-se que a possibilidade de utilização da amostra testemunha restou franqueada somente ao Posto Revendedor, pois a distribuidora, não participou da fiscalização. De outra parte, quando um Posto Revendedor, deixa de requerer a análise da amostra-testemunha, acaba corroborando com a tese de não participação da distribuidora, pois o referido expediente probatório tem o condão, justamente, de favorecer a quem agiu de boa-fé. Tais fundamentos desaconselham a punição da distribuidora, fazendo remanescer íntegra e ora exclusiva a responsabilidade do Posto Revendedor. III.CONCLUSÃO
Diante do exposto, nos termos do art. 12 da Portaria ANP n° 160/2004 e em face do que dispõe o Decreto n° 2.953/99, submeto os autos à decisão da autoridade competente, sugerindo-lhe: a) revisar de ofício a decisão anterior, para fins de declarar insubsistente o Auto de Infração em referência, anulando-o e, em conseqüência, extinguir o processo em relação à distribuidora. c) determinar ao setor competente da ANP: c.1) a revisão da situação da autuada e do processo no Registro de Controle de Reincidência (número e natureza da infração); c.2) a intimação da autuada, por via postal com AR, para que tome ciência cia decisão, cuja cópia ser-lhe-á enviada juntamente com a do Parecer PRG/ANP/DF exarado no processo. c) o encaminhamento de cópia integral desta decisão, mediante oficio, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado onde foi praticada a infração, conforme determina o art. 17 da Lei n.° 9.847, de 26 de outubro de 1999.(...) Está, portanto, revelada a observância do devido processo legal, bem como a presença de motivação da decisão, conforme preceitua o art. 50, II, V e VIII e § 1º, da Lei 9.784/99. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cuja superação, depende de prova, o que não ocorreu no caso sob exame. Assim, diante dos elementos de prova constantes do processo administrativo, a apelada cumpriu a norma contida no art. 373, II, do Código de Processo Civil. Neste contexto, à apelante caberia se desincumbir do ônus da prova, nos termos do art. 373, I do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no caso, tendo em vista que a prova emprestada é inservível para o fim a que se destina. Nos termos do art. 372 do Código de Processo Civil o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Todavia, a prova emprestada valeria se houvesse laudo pericial produzido em outro processo utilizando as mesmas amostras. Dessa forma, o laudo pericial (id. 17896938, p. 102/107) não pode ser utilizado como prova emprestada, uma vez que não tem o condão de produzir efeito neste processo. Em face do exposto, nego provimento à apelação. É o meu voto. Gláucio Maciel Juiz Relator Convocado DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EVANDRO REIMÃO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0038942-51.2001.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0038942-51.2001.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: J.F COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCELO TOSTES DE CASTRO MAIA - MG63440-A POLO PASSIVO: AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS E M E N T A PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IBAMA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. LEI 9.784/99. PRESUÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. PROVA EMPRESTADA INCABÍVEL. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa não procede, tendo em vista que a apelante, sabedora de que sua contraprova poderia se tornar inútil, deixou o prazo escoar sem que providenciasse a produção antecipada de prova. Assim, cai por terra sua alegação de que ela não foi produzida porque a apelada se negou a fornecer a amostra que estava em seu poder. 2. Foi revelada a observância do devido processo legal, bem como a presença de motivação da decisão, conforme preceitua o art. 50, II, V e VIII e § 1º, da Lei 9.784/99. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cuja superação, depende de prova, o que não ocorreu no caso sob exame. 3. Nos termos do art. 372 do Código de Processo Civil, o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Todavia, a prova emprestada valeria se houvesse laudo pericial produzido em outro processo utilizando as mesmas amostras. Dessa forma, o laudo pericial indicado não pode ser utilizado como prova emprestada, uma vez que não tem o condão de produzir efeito neste processo. 4. Apelação desprovida. A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Belo Horizonte, data da sessão de julgamento. Gláucio Maciel Juiz Relator Convocado