Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 1064372-75.2023.4.06.3800/MG
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
APELADO: LUCENA LUCENA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): NEUDER RESENDE (OAB MG115400)
ADVOGADO(A): MARCELO SANTIAGO RAIMUNDO ROGANA (OAB MG120895)
ADVOGADO(A): LOWHANE CARDOSO FELICIO RIBEIRO (OAB MG165259)
DESPACHO/DECISÃO
1. Trata-se de apelação e remessa oficial tida por interposta pela União em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada por Lucena Lucena Ltda. para declarar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, e reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, observado o período prescricional quinquenal e a correção pela taxa Selic (evento 35, DOC1).
A União alegou em seu recurso que a sentença deveria ser reformada na parte em que reconheceu ao substituído a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que pagou ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).
Pleiteia, com isso, que seja afastado o direito do revendedor/substituído ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-Substituição aos fornecedores/industriais/fabricantes.
Não houve contrarrazões pela parte apelada.
Intimado, o Ministério Público Federal se manifestou pela não intervenção, alegando ausência de interesse público, no caso (evento 5, DOC1).
2. Sucintamente relatados, decido:
No julgamento do REsp 1.896.678/RS e do REsp 1.958.265/SP, ocorrido em 13-12-2023, o Superior Tribunal de Justiça apreciou a matéria acerca da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Diante do entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 69, segundo o qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, o STJ entendeu que os contribuintes do ICMS em substituição tributária ocupariam posição jurídica idêntica aos contribuintes não-substituídos. Como a substituição tributária não é um regime jurídico diverso, e sim apenas um mecanismo especial de arrecadação, seria indevida a majoração de carga tributária apenas aos contribuintes sujeitos a esse regime, uma vez reconhecido pelo STF que os valores do ICMS não constituiriam hipótese de incidência das contribuições em questão.
Assim, conforme o entendimento da Corte, o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário não compõe o faturamento e receita bruta do substituído tributário, por representar receita destinada à Fazenda Pública. Dessa forma, foi fixada a tese do Tema 1.125/STJ, que dispõe que: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Em embargos de declaração no REsp 1.958.265/SP, julgados em 28-2-2024, o STJ entendeu que, diante do panorama jurisprudencial acerca da questão, a aplicação da tese do Tema 1.125 deveria observar a modulação de efeitos realizada pelo STF no julgamento do Tema 69. Assim, a tese firmada teria vigência a partir da data do julgamento do RE 574.706, qual seja, 15-3-2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas que já haviam sido protocolizadas até a data da sessão em que foi proferido o julgamento do Tema 69.
Ressalte-se que a sentença recorrida limitou-se a reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da legislação vigente e observadas as limitações do artigo 170-A do Código Tributário.
Em nenhum momento, entretanto, foi reconhecido ou deferido o direito ao creditamento ordinário de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST incidente nas aquisições realizadas pela impetrante na condição de substituído tributário. Trata-se, portanto, de matéria estranha ao objeto da sentença, que não foi objeto de apreciação pelo juízo de primeiro grau.
Assim, a insurgência da Fazenda Nacional, no ponto em que busca afastar suposto reconhecimento judicial de creditamento, não encontra respaldo na decisão recorrida e versa sobre um pedido alternativo que perdeu seu objeto diante o deferimento da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada na data de 13-6-2023, deve ser aplicado ao caso o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.125, devendo ser declarada a inexigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS a partir de 15-3-2017. Nesse sentido, a decisão não merece reparo, posto que a restituição está adstrita ao quinquênio antecedente com a devida correção nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
3. Em face do exposto, com fundamento no art. 932, V, b, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta.
Transcorrido o prazo recursal, sem interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e baixem-se os autos.
I.
Belo Horizonte, 19 de maio de 2025.
Gláucio Maciel
Juiz Federal Convocado