Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 1087687-35.2023.4.06.3800/MG
APELANTE: BIOMIG MATERIAIS MEDICO-HOSPITALARES LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MURILO MELO VALE (OAB MG122058)
ADVOGADO(A): VITTORIA ALVARES ANASTASIA (OAB MG230464)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de remessa oficial, tida por interposta e de apelação da impetrante BIOMIG MATERIAIS MEDICO-HOSPITALARES LTDA. contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o seu direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o montante correspondente ao ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal, com limitação dos efeitos financeiros ao exercício financeiro de 2022 em diante, com fundamento na modulação de efeitos do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, assegurando a compensação ou restituição dos valores pagos a maior, após o trânsito em julgado, com atualização pela taxa SELIC e observância da legislação de regência (evento 22, SENT1).
A apelante sustenta, em síntese, que a sentença aplicou indevidamente o Tema 1.093 do STF, pois a controvérsia dos autos não diz respeito à validade da cobrança do ICMS-DIFAL sem lei complementar, mas à inclusão desses valores na base de cálculo do PIS e da COFINS. Defende que a matéria deve ser analisada à luz do Tema 69 do STF, segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tese que, segundo afirma, também se aplica ao ICMS-DIFAL por se tratar de mera sistemática de repartição do ICMS, e não de novo tributo. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração (evento 37, APELAÇÃO1).
A União apresentou contrarrazões, nas quais requer o desprovimento da apelação quanto ao pedido de restituição administrativa. Sustenta que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.262, não é admissível a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, devendo ser observado o regime constitucional de precatórios (evento 45, CONTRAZAP1).
O Ministério Público Federal absteve-se de manifestar sobre o mérito (evento 4, PARECER_MPF1).
É o relatório. Decido.
Nos termos do art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator dar provimento a recurso quando a decisão recorrida contrariar entendimento firmado em julgamento de casos repetitivos ou em jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
A controvérsia devolvida a este Tribunal limita-se, no recurso da impetrante, à extensão temporal do direito de compensação/restituição reconhecido na sentença.
No caso, a sentença reconheceu corretamente que o ICMS-DIFAL não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao limitar os efeitos financeiros da decisão ao exercício de 2022 em diante, aplicou indevidamente a modulação fixada no Tema 1.093 do STF.
Com efeito, o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal tratou da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015. A matéria ali discutida diz respeito à validade da exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados, e não à composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A controvérsia dos autos é diversa. Discute-se se os valores correspondentes ao ICMS-DIFAL constituem receita ou faturamento da pessoa jurídica, para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o ICMS-DIFAL não integra as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por constituir mera sistemática de cálculo e repartição do próprio ICMS, aplicando-se-lhe a orientação firmada no Tema 69 do STF.
Nesse sentido, no REsp nº 2.128.785/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, o STJ reconheceu que o ICMS-DIFAL não compõe as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir receita bruta ou faturamento do contribuinte. No mesmo sentido, a Segunda Turma do STJ, no REsp nº 2.183.080/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 03/06/2025, reafirmou a aplicação da tese fixada no Tema 69 do STF ao ICMS-DIFAL.
Assim, reconhecida a indevida inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, a compensação/restituição do indébito tributário deve observar a modulação de efeitos do Tema 69/STF, produzindo efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolizados até essa data. No caso concreto, como o mandado de segurança foi impetrado em 11/09/2023, o quinquênio anterior à impetração encontra-se integralmente situado após 15/03/2017, razão pela qual o direito à compensação/restituição alcança os valores indevidamente recolhidos desde 11/09/2018.
Por fim, tratando-se de sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada, deve ser tida por interposta a remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009), para afastar a restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos, conforme defendido pela União/Fazenda Nacional em suas contrarrazões.
Isto porque, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.262 da repercussão geral, firmou a tese de que não é admissível a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Desse modo, deve ser afastada a possibilidade de restituição administrativa dos valores reconhecidos judicialmente como indevidos, sem prejuízo do direito da impetrante à compensação administrativa, após o trânsito em julgado, observada a legislação de regência, ou à restituição pela via constitucional própria.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil:
a) DOU PROVIMENTO à apelação da impetrante, para reformar parcialmente a sentença e reconhecer que o direito à recuperação do indébito abrange o período de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, observados o art. 170-A do CTN e a atualização pela taxa SELIC; e,
b) DOU PROVIMENTO à remessa necessária, tida por interposta, para afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, ressalvados o direito à compensação administrativa ou à restituição via precatório/RPV. Ressalto que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à sua impetração, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, sendo, contudo, ação adequada para declarar o direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ).
Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Preclusas as vias impugnativas, devolvam-se os autos ao juízo de origem.
Intimem-se.
Belo Horizonte/MG, data do registro.