Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 6002297-32.2025.4.06.3803/MGPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6002297-32.2025.4.06.3803/MG
APELANTE: GABRIELA NOLASCO LACERDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RENATO BRETAS RIBEIRO (OAB MG098425)
APELADO: IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO (RÉU)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de APELAÇÃO interposta pela PARTE AUTORA contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação do ato administrativo de heteroidentificação que concluiu que a autora não se enquadra no fenótipo de uma pessoa parda, considerando-a inapta a concorrer às vagas reservadas às pessoas negras no concurso regido pelo Edital 03 – EBSERH/NACIONAL –Área Assistencial, de 02 de outubro de 2023.
Razões recursais: a recorrente sustenta a ilegalidade do ato administrativo, sob o fundamento de que não houve fundamentação idônea e transparente que justificasse tal desclassificação, em violação ao art. 50 da Lei 9.784/99, ao contraditório, à ampla defesa e à dignidade da pessoa humana. Invoca a ADC 41 para sustentar que a heteroidentificação constitui mecanismo subsidiário de controle da autodeclaração, destinado apenas a coibir fraudes, não podendo afastar a autodeclaração de forma arbitrária e desmotivada. Alega, ainda, que apresentou fotografias e laudo dermatológico baseado na Escala de Fitzpatrick, classificando-a no fototipo IV, os quais corroborariam sua condição de pessoa parda. Aduz que o Poder Judiciário pode exercer controle de legalidade sobre os atos da comissão de heteroidentificação quando ausente motivação clara e objetiva.
Contrarrazões EBSERH: preliminarmente, sustenta sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que a condução do concurso público e do procedimento de heteroidentificação competia exclusivamente à banca examinadora. No mérito, sustenta a regularidade do procedimento de heteroidentificação, afirmando que a avaliação observou rigorosamente as regras editalícias e os critérios fenotípicos previstos no edital, em conformidade com a ADC 41. Defende que a autora não apresentou traços fenotípicos que a identificassem socialmente como pessoa negra ou parda, conforme conclusão unânime da comissão avaliadora, inexistindo ilegalidade, arbitrariedade ou motivação genérica. Aduz, ainda, que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na reavaliação dos critérios fenotípicos adotados, conforme veda o tema 485 do STF. Sustenta também a incidência dos princípios da vinculação ao edital, legalidade e isonomia, afirmando que todas as etapas do certame foram conduzidas conforme as regras previamente estabelecidas. Requer o reconhecimento das prerrogativas processuais da Fazenda Pública aplicáveis à EBSERH.
É o relatório.
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço da apelação interposta.
Passo, a seguir, à análise do mérito para, nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC e do art. 22, I, do Regimento Interno deste Tribunal, negar provimento à apelação, aplicando o Tema 1.420 do STF, conforme fundamentação a seguir.
Mérito
Primeira premissa analítica: sindicabilidade do ato administrativo
Trata-se de candidata que pretende ingressar em cargo público, concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros, nos termos da Lei 12.990/14, vigente à época do certame. Todavia, ao submeter-se ao procedimento de heteroidentificação previsto no Edital 03 – EBSERH/NACIONAL –Área Assistencial, de 02 de outubro de 2023, a comissão concluiu por "não considerado" como pessoa negra (evento 1, DOC8).
Esse ato administrativo de "não considerado" é passível de ser sindicado judicialmente, como qualquer outro.
Especificamente quanto aos atos de banca examinadora em concurso, o Tema 485 do STF admite excepcionalmente o reexame, pelo judiciário, do conteúdo das questões e dos critérios utilizados, em caso de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.
Na ADC 41, o Supremo Tribunal Federal fixou como requisitos para a legitimidade do processo administrativo de heteroidentificação: o respeito à dignidade da pessoa humana e a garantia ao contraditório e à ampla defesa.
Alinhado ao posicionamento fixado no Tema 485 e na ADC 41, o STF, ao julgar recentemente o ARE 1553243, em regime de repercussão geral, reconheceu a possibilidade de controle judicial do ato administrativo de heteroidentificação para garantir o respeito ao contraditório e à ampla defesa. No julgamento, foram fixadas as seguintes teses no Tema 1420:
1. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo de heteroidentificação de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas em concurso público, para garantia de contraditório e ampla defesa; 2. É fática e pressupõe a análise de cláusulas do edital do concurso a controvérsia sobre a adequação de critérios e de fundamentos do ato de exclusão de candidato por comissão de heteroidentificação. - Destacou-se
Assim, as teses delineadas admitem o controle do ato administrativo de heteroidentificação, bem como trazem diretrizes para análise do ato pelo Judiciário: a adequação dos critérios e dos fundamentos do ato de exclusão de candidato pressupõe a análise das cláusulas do edital.
Na análise do caso concreto pelo STF, concluiu-se que, nos termos da moldura fática fixada pelo acórdão recorrido, o edital não definiu critérios objetivos para a revisão da autodeclaração, o que deixou aberta e subjetiva a avaliação da comissão de heteroidentificação, sem a possibilidade de a candidata exercer o contraditório e a ampla defesa. Assim, concluiu-se que o exame do atendimento desses parâmetros pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de poderes, mantendo a decisão do Tribunal de anular o ato da comissão de heteroidentificação.
Segunda premissa analítica
As ações afirmativas raciais foram inauguradas na legislação federal com a Lei 12.711/12, que garantiu a reserva de vagas no ensino superior para pessoas negras que estudaram em escolas públicas. Essa política alcançou absoluto sucesso, uma vez que permitiu a dispensação de um serviço público (educação superior) de forma muito mais equânime e compatível com as necessidades do público destinatário. Há mais de uma pesquisa científica que atesta empiricamente esse resultado (por exemplo: SENKEVICS, Adriano Souza; MELLO, Ursula Mattioli. O PERFIL DISCENTE DAS UNIVERSIDADES FEDERAIS MUDOU PÓS-LEI DE COTAS?. Cad. Pesqui., São Paulo, v. 49, n. 172, p. 184-208, abr. 2019).
Por outro lado, quando a política de reserva de vagas foi expandida para o âmbito dos concursos públicos, duas importantes diferenças são verificadas em relação às cotas de ensino.
Em primeiro lugar, não existe mais um corte social entre os possíveis cotistas. Nas cotas de ensino, esse fator é dado pela frequência na escola pública, a qual recebe, em sua maioria, pessoas de extratos sociais mais baixos, fato comprovado estatisticamente.
Em segundo lugar, as cotas nos concursos públicos não envolvem a realização de uma política pública, pois o resultado do concurso, que é a seleção de pessoal, não se destina ao candidato aprovado, mas sim à sociedade. Espera-se que o concurso público seja um mecanismo de provimento objetivo e impessoal, que seleciona as pessoas presumivelmente mais qualificadas ao exercício da função.
Nesse cenário, o cuidado da Administração Pública com a política de cotas raciais em concursos deve ser redobrado, a fim de não permitir que elas fragilizem o próprio instituto da competição, que tem status constitucional.
Como afirmou o próprio Supremo Tribunal Federal, na ADC 41, há necessidade de se assegurar que “a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribua para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais”.
Terceira premissa analítica
Ambas as leis federais sobre cotas raciais asseguraram a reserva de vagas a candidatos negros, assim considerados “aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. ” (art. 2º, da Lei 12.990/14).
O critério racial foi vinculado ao uso das expressões tal como categorizadas pelo IBGE, não havendo margem para que o intérprete crie a sua própria categorização. Não se trata, portanto, de construir uma categorização própria da discussão de cotas, mas de transpor uma já existente.
No Censo 2022, o IBGE estabeleceu o quesito racial da seguinte forma: “Amarelo se refere à pessoa que se declara de origem oriental: japonesa, chinesa, coreana. Indígena é a pessoa que se declara indígena, seja as que vivem em aldeias como as que vivem fora delas, inclusive em áreas quilombolas e em cidades. Branco é quem se declara branco e possui características físicas historicamente associadas às populações europeias. Pardo se refere a quem se declara pardo e possui miscigenação de raças com predomínio de traços negros. Preto é a pessoa que se declara preta e possui características físicas que indicam ascendência predominantemente africana”.
Considerando que as cinco categorias acima dão conta de toda a população nacional, pode-se concluir que o grupo que a lei determina que seja atendido pela reserva de vagas para negros é todo aquele que não se identifique como branco ou amarelo, sendo que a cota é usualmente estendida também aos indígenas, embora não estejam abarcados literalmente no termo legal “negros”, dado que não são, segundo o IBGE, nem pretos nem pardos.
Disso decorrem duas conclusões.
A primeira é que “Haverá zonas de certeza, em que alguém poderá facilmente ser considerado negro, por se adequar ao fenótipo associado com a cor preta. Mas haverá uma considerável zona de incerteza, até porque, conforme exposto, o Estatuto não excluiu os pardos de sua incidência, nem deu mais preferência a quem for mais preto. Pretos e pardos são negros, mas dizer quem são, sobretudo os pardos, será muito difícil” (VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 72).
Não é possível, portanto, reservar vagas apenas aos candidatos pretos, ou seja, àquele que, segundo o IBGE, “possui características físicas que indicam ascendência predominantemente africana”. Os pardos estão incluídos na reserva de vagas, por expressa disposição legal e isso, certamente, gera margem para controvérsias.
A segunda conclusão é a de que a cota racial passa a ser consideravelmente inclusiva. Conforme o Censo 2022, 45,3% da população brasileira se declara parda e 10,2% se declara preta. Logo, a cota racial abrange, por escolha legislativa, 55,5% do contingente populacional. É fato que, em razão da desigualdade racial que assola o país, a população que presta concursos públicos é significativamente mais embranquecida do que a média nacional. Mas isso não afasta a conclusão de que há um amplo contingente populacional incluído na cota racial e não cabe à Administração Pública restringi-lo indevidamente, pelo trabalho de heteroverificação.
Quarta premissa analítica
A heteroverificação racial foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41. Logo, é dever da Administração Pública formar uma comissão de análise dos fenótipos autodeclarados dos candidatos e, se for o caso, eliminar aqueles que sejam brancos.
O problema é que a Administração Pública, usualmente, realiza essa tarefa de forma não fundamentada e tautológica.
Em primeiro lugar, porque não explicita no edital quem são os candidatos que pretende considerar pretos e pardos. E nem se cogita, aqui, de uma espécie de descrição lombrosiana de dimensões de traços faciais ou texturas de cabelo. Bastaria ao gestor apresentar uma fotografia de pessoas que, na visão da comissão de concurso, estariam aptas a concorrer às vagas reservadas. Isso poderia ser feito com a contratação de modelos fotográficos ou com a indicação de figuras públicas e notoriamente conhecidas, que se enquadrem no perfil racial (Vitorelli, E. (2017). Implementação de cotas raciais em universidades e concursos públicos: problemas procedimentais e técnicas para sua superação. Revista De Direito Administrativo, 275, 95–124.).
Em outras palavras, é nefasto que a definição de quem é negro, para fins de concursos públicos, seja feita com a utilização de um critério do tipo do que os americanos denominam “I will know it when I see it”: a Administração se reserva a prerrogativa de não dizer quem é negro, na sua opinião, no edital ou em outro ato complementar igualmente público, e depois pretenda desclassificar aquele que se autodeclara negro porque não corresponde ao critério, até então oculto, que ela estabeleceu.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “aos administrados em geral haverá de ser dado não apenas o direito de saber o que a Administração faz, mas, também, porque faz” e, ainda com maior razão, nas situações em que estejam em jogo “o conhecimento dos ‘motivos’ de decisões concretamente tomadas em processo administrativo no qual o cidadão seja parte direta e pessoalmente interessada” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 475).
Esse problema se segue quando a decisão é tomada. Usualmente, a motivação das decisões, com maior ou menor floreio, pode ser reduzida a uma única informação: o candidato não é negro porque a comissão não vê nele os traços característicos de pessoa negra. Acontece que essa motivação é inepta para sustentar o ato administrativo de desclassificação, uma vez que ela é tautológica: o candidato não é negro porque a comissão acha que ele não é negro.
Não se pode, como bem observou o Tribunal de Justiça do Paraná, admitir “a impressão que esta Comissão é dotada de poderes irritantemente subjetivos, ou seja: olha, escolhe, e, após, decide. Mas, tudo isso, sem qualquer observância aos princípios da Administração Pública. Além disso, sem qualquer motivação” (MS 496.347-7, rel. des. Rosene Arão de Cristo Pereira, j. 16.10.2009).
Ressalte-se que essa objeção é muitas vezes rebatida com o argumento de que a condição de pessoa negra é óbvia e que as dúvidas decorrem de casos em que o interessado não faria jus ao benefício. Pelo contrário, como mencionado acima, a obviedade da condição de negro atende apenas as pessoas pretas, que correspondem a apenas 10% da população. 43% da população brasileira é parda e está também contemplada pelas cotas. Logo, quem afirma que a condição racial é evidente e incapaz de gerar dúvidas está subvertendo o texto legal, que incluiu na reserva de vagas tanto os pretos quanto os pardos. E o caso dos pardos será, muitas vezes, duvidoso.
Desse modo, a conclusão deve ser a de que se a Administração Pública não expôs, de antemão, quais seriam os seus critérios para desclassificar alguém do concurso público por não se enquadrar no perfil racial desejado, ela estará jungida a eliminar apenas os casos patentes, ou seja, aquelas pessoas que nenhum observador razoável classificaria de outra forma que não como brancos, de acordo com as cinco possibilidades expressas pelo IBGE.
Se a Administração pretende deferência a um critério seu sobre a definição de quem é pardo, cabe a ela o ônus de expor esse critério.
Caso concreto
Consta do edital que rege o certame (evento 1, DOC7):
5.13. O Procedimento de Heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição neste Concurso Público e os critérios fenótipos do(a) candidato(a).
5.13.1. Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.
5.13.2. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos eventualmente apresentados, referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.
5.13.3. A Comissão de Heteroidentificação será composta por 5 (cinco) membros e seus suplentes.
5.13.4.Será considerado(a) preto(a) ou pardo(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido(a) pela Comissão de Heteroidentificação.
Verifica-se que não há na cláusula editalícia, especificamente quanto ao item 5.13, qualquer orientação ao candidato sobre quais são os critérios para que se considere que o candidato atendeu ou não às características fenotípicas para se enquadrar como uma pessoa negra.
Ademais, o item 5.13.4 limita-se a consignar que será considerado preto ou pardo quem assim for reconhecido pela Comissão de Heteroidentificação, sem trazer quais os parâmetros serão utilizados para a avaliação.
No resultado do procedimento de heteroidentificação, a candidata não foi considerada, por não possuir traços fenotípicos que a identifiquem como negra (evento1, DOC11), decisão mantida após recurso administrativo (evento 1, DOC12).
Embora não haja nos autos o conjunto das decisões de "não considerado" de outros candidatos, o trecho transcrito é coerente com o argumento de que foi utilizada fundamentação padronizada e desconectada do contexto específico de cada caso, pela banca examinadora.
Se a frase em sentido negativo, qual seja "o candidato não possui traçoz fenotípicos que o identifica como negro", fosse invertida para indicar sentido positivo, a mesma fundamentação se prestaria a sustentar a admissão de qualquer candidato à cota.
A decisão administrativa sequer mencionou quais aspectos estariam condizentes com o fenótipo de pessoa negra, tampouco porque a recorrente não os preenchia.
Esse é um exemplo claro de motivação inidônea, descrita pelo Código de Processo Civil, em seu art. 489, §1º, III, quando alude a “motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”. E o CPC, cumpre recordar, é aplicável subsidiariamente ao processo administrativo, nos termos do seu art. 15.
Assim, não havendo critério pré-definido em edital para definir quem é negro, nem havendo motivação que demonstre que houve análise específica do caso, o ato administrativo está enquadrado na quarta premissa, elencada acima e, portanto, é merecedor apenas de deferência mínima.
Por essa razão, analisei as fotos da recorrente constantes destes autos e constatei que, no mérito, a indicação do fenótipo não lhe é favorável, sendo característico de pessoa branca (evento 1, DOC 1 e DOC 15).
A recorrente possui tom de pele não classificável como pardo. O cabelo é liso e os traços, sobretudo nariz e lábios, são finos, se associando aos de uma pessoa de origem europeia.
O laudo dermatológico juntado, segundo o qual a recorrente tem pele morena moderada, que queima pouco e sempre bronzeia, com sensibilidade normal ao Sol (evento 1, DOC 17), não tem o poder de afastar a constatação acima.
O reconhecimento da condição social do candidato enquanto pessoa negra (preta ou parda) não deve ser condicionado à avaliação técnica por profissional da área médica, como especialista em dermatologia.
A Escala Fitzpatrick, utilizada por médicos dermatologistas para classificação dos fototipos cutâneos, não guarda relação com a identificação da pessoa enquanto pessoa negra. A utilização dessa escala visa verificar as diferentes respostas dos tipos de pele à luz ultravioleta, não guardando relação com a negritude vivenciada pela população negra.
Assim, a Escala de Fitzpatrick não objetiva determinar, a partir da sua escala de tonalidade, se determinada pessoa é ou não uma pessoa negra; ela apenas diz sobre a capacidade das tonalidades de pele assumirem outros tons quando em contato com a luz solar. (TRF-4 - AG - Agravo de Instrumento: 50210426520234040000 RS, Relator.: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 30/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: 30/06/2023)
Assim, a sentença de improcedência não merece reforma.
Ônus sucumbenciais
Considerando-se que a sentença recorrida foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil/2015 e que ao presente recurso é negado provimento, em observância ao princípio da causalidade, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em dois pontos percentuais, na forma do §11 do art. 85 do CPC.
Custas nos termos da r. sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, com base no art. 932, IV, "b", do CPC e do art. 22, I, do Regimento Interno deste Tribunal, NEGO PROVIMENTO à apelação, aplicando o Tema 1.420 do STF, e majoro os honorários, nos termos acima.
Transitada em julgado a decisão, determino a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Belo Horizonte, data da assinatura.