Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação/Remessa Necessária Nº 1007303-91.2021.4.01.3801/MG
APELADO: DROGARIA RIO POMBA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): WILKEN EDUARDO DA CUNHA (OAB MG151149)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu em parte a segurança para afastar a inclusão do ICMS-ST, na condição de contribuinte substituído, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como para assegurar ao impetrante o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observados os efeitos da modulação de efeitos fixada no RE nº 574.706/PR.
Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese:
a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral — segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições — não se aplica ao regime da substituição tributária;
a existência de distinção substancial entre o ICMS próprio e o ICMS-ST, tendo em vista que, no regime de substituição tributária, o tributo é integralmente recolhido pelo substituto na operação antecedente, inexistindo, para o substituído, mero trânsito contábil de valores ou destaque de ICMS nas operações subsequentes;
que o ICMS-ST não configura mero ingresso contábil destinado ao ente tributante, mas integra o custo de aquisição das mercadorias, compondo, portanto, a receita bruta do substituído para fins de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS;
que o regime jurídico da substituição tributária, previsto no art. 150, §7º, da Constituição Federal e regulamentado pelos arts. 8º a 10 da LC nº 87/1996, possui natureza peculiar, que afasta a aplicação automática da ratio decidendi do RE nº 574.706/PR;
que a legislação de regência (Leis nº 9.718/1998, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003) e a Solução de Consulta COSIT nº 104/2017 autorizam a exclusão do ICMS-ST apenas pelo substituto tributário, e não pelo substituído, o que reforça a impossibilidade jurídica do pleito;
que permitir a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS do substituído implicaria subversão dos conceitos contábeis e fiscais de receita bruta, além de gerar duplicidade de exclusões ao longo da cadeia produtiva, com risco de restituições em cascata;
que o valor do ICMS-ST constitui custo de aquisição, e não dedução da receita, de modo que sua exclusão descaracterizaria a base de cálculo das contribuições, aproximando-a indevidamente do conceito de lucro bruto; e
que a tese firmada pelo STF no Tema 69 não reconhece a exclusão de “custos” ou “tributos pagos em etapas anteriores”, mas apenas do ICMS destacado e a recolher na operação própria, hipótese que não se verifica nas operações realizadas pelo contribuinte substituído.
Ao final, requer a União o provimento do recurso, para que seja reformada integralmente a sentença e denegada a segurança, mantendo-se a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Apesar de devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação.
Nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil, compete ao Relator, por decisão monocrática, negar provimento a recurso que contrariar entendimento firmado em julgamento de recursos repetitivos ou em repercussão geral.
A hipótese dos autos enquadra-se nesse parâmetro, razão pela qual comporta julgamento monocrático.
A controvérsia restringe-se à possibilidade de inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, em sessão de 15/03/2017, Relatora Ministra Cármen Lúcia, fixou a seguinte tese (Tema 69):
“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”
Na sessão de 13/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela União, a Suprema Corte definiu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais, e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
Posteriormente, no julgamento do RE nº 1.452.421/PE (Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 22/09/2023, DJe 29/09/2023 – Tema 1.279), o STF reafirmou que não cabe pedido de devolução de valores ou compensação tributária referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS quando o fato gerador ocorreu antes de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data.
A tese fixada foi a seguinte:
“Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/3/2017.”
No tocante ao ICMS-ST, ora em debate, o STF, ao julgar o RE nº 1.258.842/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 14/08/2020, DJe 15/09/2020), firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1.098):
“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
Na sequência, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), sob o rito dos repetitivos, para julgamento da questão: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”
Em sessão realizada em 13/12/2023, o STJ concluiu o julgamento do Tema Repetitivo 1.125, firmando a seguinte tese:
“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 28/02/2024).
Na ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento (28/02/2024), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
Contudo, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela União, em 20/06/2024, a Corte Superior alterou a modulação de efeitos, adotando o mesmo marco temporal fixado pelo STF no RE nº 574.706/PR (15/03/2017), diante da identidade entre as matérias.
Assim, os contribuintes têm direito à exclusão do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário da base de cálculo do PIS e da COFINS quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Para os fatos anteriores, a exclusão é devida apenas aos contribuintes que tenham ajuizado ações judiciais ou protocolado pedidos administrativos até essa data, observando-se, em qualquer hipótese, o prazo prescricional de cinco anos.
Dessa forma, estando a questão pacificada mediante precedente vinculante firmado sob o rito dos recursos repetitivos, cabe aos juízes e tribunais observar a orientação paradigmática, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
No caso concreto, considerando que a ação foi proposta em 26/05/2021, a parte autora faz jus à exclusão do ICMS-ST destacado nas notas fiscais do substituto tributário da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Registre-se que não é cabível a restituição em espécie do indébito tributário reconhecido judicialmente na via administrativa, conforme decidido pelo STF no RE nº 1.420.691/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 21/08/2023, DJe 28/08/2023 – Tema 1.262), no qual foi fixada a seguinte tese:
“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
A compensação administrativa somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da decisão, em conformidade com o art. 170-A do Código Tributário Nacional, e com a observância do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com redação dada pela Lei nº 13.670/2018.
O indébito deverá ser corrigido pela taxa Selic, a partir do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995), vedada a cumulação com qualquer outro índice, conforme tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 145 (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 01/07/2009).
Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa necessária e à apelação, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos.
Intimem-se.
Em atenção ao princípio da cooperação (art. 6º do CPC), recomenda-se às partes que, não havendo interesse em recorrer, manifestem-se expressamente nesse sentido, promovendo o encerramento do prazo recursal no sistema e-Proc, mediante o lançamento do evento “CIÊNCIA, COM RENÚNCIA AO PRAZO”, a fim de abreviar a tramitação processual.
Decorrido o prazo legal, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem.
Cumpra-se.
Belo Horizonte, data da assinatura.