Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 6001337-19.2024.4.06.3801/MG
AUTOR: CLEUBER LOPES SILVA
ADVOGADO(A): PRISCILLA RAPOSO DE ARAUJO (OAB MG183333)
ADVOGADO(A): IGOR SANTOS FERREIRA (OAB MG230141)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Evidência, ajuizada por Cleuber Lopes Silva, qualificado nos autos, em face de Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), também qualificada e representada nos autos. Afirmou o Autor que foi aprovado em 4° lugar na modalidade de concorrência para pessoas pretas ou pardas e em 16° lugar na modalidade de ampla concorrência, no Concurso Público n° 01/2019 da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) para o provimento de cargos de técnico em radiologia no Hospital Universitário da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Contudo, narrou o Autor, que a Ré desrespeitou os critérios da alternância e de proporcionalidade nas convocações, previstos no item 7.11 do Edital n° 03 do concurso público 01/2019. Alegou também, que deveria ter sido convocado em 13° lugar, o que não ocorreu.
Aduziu que a parte Ré agiu contrário ao tema do Supremo Tribunal Federal em RE 837.311/2015 e à Súmula 15 de mesmo tribunal, que diz que em caso de preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, faz exsurgir o direito subjetivo à nomeação.
Ao final, requereu que fosse “reconhecido por sentença a preterição a ordem de convocação do edital, com a consequente convocação/nomeação do Requerente para o cargo/função pleiteado na oportunidade da inscrição junto ao certame”.
Requereu a concessão da assistência judiciária.
Juntou documentos.
Foi determinada a citação da Ré para manifestar-se antes de analisar o pedido de tutela de evidência e foi deferida a gratuidade de justiça (evento 4, DOC1).
Citada, a Ré, preliminarmente, pugnou pelo indeferimento do pedido liminar, eis que, o deferimento poderia causar violação ao princípio da separação dos poderes, causar grave lesão à ordem econômica, ensejar grave risco à ordem administrativa, além de já ter o Supremo Tribunal Federal decidido que a Administração Pública possui discricionariedade para prover vagas. Outrossim, argumentou que na Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, ficou fixado o dever de convocação prioritária dos candidatos aprovados em cota para pessoas com deficiência, até que se atinja o percentual estabelecido no art. 93 da lei 8.213/91 (evento 12, DOC1).
No mérito, a Ré arguiu que o autor não foi classificado no número de vagas ofertados no edital, qual seja, 3 vagas, não causando qualquer violação ao suposto direito subjetivo de contratação, possuindo este, mera expectativa de direito. Arguiu também, que “sendo convocados novos candidatos, os aprovados na lista de cadastro de reserva PCD terão prioridade nos percentuais acima delineados e não direito subjetivo à contratação, até porque como visto acima não pode o Poder Judiciário determinar qual é o quantitativo de vagas necessárias à demanda da Administração Pública”. No mais, asseverou que “a Administração Pública tem autonomia para planejar e prover seus cargos/empregos públicos” e que “não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargo efetivo quando não houver cargos vagos”.
Em réplica, o Autor requereu o deferimento da tutela de evidência e asseverou que a lide diz respeito as convocações equivocadas por parte da empresa Ré, e não sobre a suposta alegação de aprovação dentro do número de vagas. Afirmou também que apesar da Ação Civil Pública, a Ré não convocou nenhum PCD, o que corrobora com a tese de que o chamamento ocorreu de forma incorreta. Por fim, disse que fora convocado para cargo temporário enquanto existe cargo vago para ser efetivado, devendo assim o ser, já que a ré teria aberto novos editais para a vaga do autor durante a vigência do edital anterior (evento 22, DOC1).
Audiência de conciliação redesignada devida a ausência de intimação da parte Ré (evento 31, DOC1).
O Autor pugnou pelo julgamento antecipado da demanda (evento 37, DOC1).
Posteriormente, a audiência tornou-se frustrada por ausência da parte ré (evento 40, DOC1).
É o relatório. Decido.
Prevista no art. 311 do Código de Processo Civil, a tutela de evidência pode ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.
Nessa modalidade de tutela, a legislação privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente.
São quatro hipóteses: I - abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - alegações de fato passíveis de comprovação apenas documentalmente e se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos (incluindo o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Numa análise própria do juízo de cognição sumária verifico estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela de evidência, em parte, com base no inciso II do art. 311, do CPC.
Com relação ao pedido de ser reconhecida a preterição da ordem de convocação, estão presentes nos autos documentos capazes de verificar o fato, além de existir tese firmada sobre o tema.
O tema 784 do STF, proveniente de RE 837311, prevê que constatada aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; ou o surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma imotivada, surge o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado.
Analisando os autos, é possível verificar no edital juntado (evento 1, DOC6, pág. 38), que estava previsto somente 3 vagas imediatas para pronta nomeação. Contudo, é fato incontroverso a convocação de, pelo menos, mais 15 candidatos no decorrer de 3 anos a contar da vigência do certame (evento 1, DOC7).
O Autor ficou classificado em 4° lugar na modalidade de cota racial (evento 1, DOC9) e em 16° na modalidade de ampla concorrência (evento 1, DOC8). Todavia, afirmou que deveria ter sido chamado em 13°, devido a necessidade de se respeitar a ordem de vagas destinadas às cotas.
Esta afirmativa, a princípio, se mostra verdadeira, eis que, conforme Ação Civil Pública n° 0000337- 91.2019.5.10.0010 (evento 12, DOC1, pág. 8), que retificou o edital do Concurso Nacional 01/2019, objeto da ação, deveria ser respeitada a convocação na seguinte ordem:
§3º. Para os demais cargos, será observada a seguinte ordem, a qual garante um percentual de vagas para PCDs da ordem de 40% do total de vagas: 1º: AMPLA; 2º: PCD; 3º: PNP; 4º: AMPLA; 5º: PCD; 6º: AMPLA; 7º: PCD; 8º: PNP; 9º: AMPLA; 10º: PCD; 11: AMPLA; 12º: PCD; 13º: PNP; 14º: AMPLA; 15º: PCD; (…)
Nesse viés, mostra-se, preliminarmente, possível se afirmar que o Autor foi convocado de forma pretérita, se considerado que, supostamente, os candidatos chamados, como ampla concorrência, foram convocados no lugar dos cotistas PCDs, por ausência de candidatos nessa modalidade, haja vista que, não há nos autos a lista de candidatos aprovados nessa cota.
Na tabela comparativa abaixo seguem as convocações ( evento 1, EDITAL7, evento 1, EDITAL8 e evento 22, EDITAL2):
Convocação realizada Convocação que deveria ter sido realizada
1°-Carlos Eduardo Ferreira (PNP, foi chamado como AC) 1°-Carlos Eduardo Ferreira (PNP, foi chamado como AC)
2°- Silvio Gonçalves de Oliveira (PCD) 2°- Silvio Gonçalves de Oliveira (PCD)
3°- Damiana Bueno da Fonseca Ramos (AC) 3°- Roni Curitiba Chagas (PNP)
4°- Roni Curitiba Chagas (PNP) 4°- Damiana Bueno da Fonseca Ramos (AC)
5°- Walkyria Aparecida da Silva Braga (AC) 5°- Walkyria Aparecida da Silva Braga (AC)-deveria ser PCD
6°- Hailton Gonçalves de Faria Júnior (AC) 6°- Hailton Gonçalves de Faria Júnior (AC)
7°- Edson Marciel dos Reis (AC) 7°- Edson Marciel dos Reis (AC)- deveria ser PCD
8°- Naiara de Jesus Pedrosa (AC) 8°- Flavio Ferreira Tavares (PNP)
9°- Flavio Ferreira Tavares (PNP) 9°- Naiara de Jesus Pedrosa (AC)
10°- Catia Lucina dos Santos (AC) 10°- Catia Lucina dos Santos (AC)-deveria ser PCD
11°- Carolina de Souza Ferreira (AC) 11°- Carolina de Souza Ferreira (AC)
12°- Diego André Olszowski (AC) 12°- Diego André Olszowski (AC)-deveria ser PCD
13°- Danielle da Silva Moyses (AC) 13°- Cleuber Lopes Silva (PNP)
14°- Luiz Paulo da Silva Campos (AC) 14°- Danielle da Silva Moyses (AC)
15°- Mariana Alvaro Silva Rodrigues (AC) 15°- Luiz Paulo da Silva Campos (AC)-deveria ser PCD
16°- Cleuber Lopes Silva (PNP) 16°- Mariana Alvaro Silva Rodrigues (AC)
É possível ver entre a convocação realizada e a convocação correta determinada na ACP, que o Autor deveria ser o 13º convocado a fim ocupar a vaga de PNP, para a qual também concorreu, e não Danielle Lopes da Silva, candidata da AC. A convocação do Autor em 16º lugar (evento 22, EDITAL2), evidencia, pelo menos à primeira vista, a preterição da ordem de convocação.
Não obstante haja evidências de que a ordem de convoçação tenha sido violada, não há certeza do direito do Autor à contratação definitiva. Não vejo possibilidade, no momento, de deferir o pleito, dada a necessidade de obtenção de mais provas acerca das contratações ocorridas para além do número inicial de vagas ofertadas, principalmente da contratação realizada com Danielle da Silva Moyses para ocupar vaga que pertencia ao Autor.
Outrossim, no edital em tópico 13.5 (evento 1, DOC6, pág. 29) prevê a possibilidade de se contratar em vaga temporária diante de necessidade, podendo futuramente assumir cargo definitivo, desde que esteja dentro do prazo de validade do concurso, o qual foi até o dia 29/04/2024.
Assim, em que pese a constatação de violação da ordem de contratação, em aparente prejuízo ao Autor, não se mostra corroborado, a priori, que faça jus à contratação de modo definitivo.
Ante o exposto, defiro parcialmente a tutela provisória para reconhecer a preterição na ordem de convocação do Autor referente ao edital n° 01/2019 da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) para o provimento de cargos de técnico em radiologia no Hospital Universitário da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Indefiro, por ora, o pedido para contratação do Autor a título definitivo.
Intime-se a Ebserh para, no prazo de 15 dias:
a) instruir os autos com o contrato firmado com Danielle da Silva Moyses, informando se definitiva ou temporária a contratação;
b) juntar a lista de candidatos aprovados na cota de PCD;
d) informar a validade do concurso veiculado pelo Edital em discussão nestes autos.
Apresentados os documentos, vista ao Autor por cinco dias.
Findo o prazo, digam as partes se há interesse na produção de provas, indicando-as e delimitando-lhes o objeto.
Nada requerido, venham-me os autos conclusos para julgamento.
Intimem-se.
Juiz de Fora, 23 de janeiro de 2025