Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 1003548-50.2023.4.06.3801/MG
APELANTE: JOSE RAMON PIPA FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANA PAULA SAINT CLAIR ROCHA (OAB MG145916)
ADVOGADO(A): JOSE ADRIANO PINTO MOREIRA (OAB MG144917)
ADVOGADO(A): RAFAEL CUNHA SILVERIO (OAB MG144436)
DESPACHO/DECISÃO
JOSE RAMON PIPA FERREIRA interpôs apelação contra sentença proferida nos autos da ação de revisão de benefício previdenciário que moveu contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
O Juízo de origem julgou improcedente o pedido inicial, não reconhecendo a possibilidade de aplicação da regra definitiva do art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, em detrimento da regra de transição do artigo 3º da Lei 9.876/1999, e indeferindo o pleito de revisão do benefício. Condenou a parte autora aos ônus da sucumbência.
Contra essa decisão, a parte autora sustenta o direito ao melhor benefício, por meio da aplicação da regra de cálculo definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991.
Ao final, pede o provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial.
É o relatório. Pondero e decido.
admissibilidade
Conheço do recurso por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
Preliminares
Na ausência de demais questões preliminares, passo à análise das questões que resolvem o mérito.
mérito
Delimitação da controvérsia
A Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, prevê, em seu artigo 29, que o Salário de Benefício (SB), que consiste no valor básico usado para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios previdenciários de pagamento continuado, à exceção do salário-família e do salário-maternidade (artigo 28 da Lei n. 8.213/1991).
Sobre o SB incidirá uma alíquota prevista em lei específica para cada um dos benefícios previdenciários, e, com base no resultado, será calculada a renda mensal inicial do benefício (RMI). Por essa razão, definir o cálculo do SB é antecedente lógico do cálculo da renda mensal de quase todos os benefícios previdenciários. A redação original do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991 previa o seguinte modelo:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. (Redação anterior à Lei nº 9.876/99)
Em outros termos, o dispositivo comandava o cálculo do SB com base na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição do segurado, desde que imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade econômica ou da data de protocolo do requerimento administrativo. Essa operação deveria observar (i) o limite máximo retrospectivo de 36 contribuições e (ii) o intervalo máximo de 48 meses entre elas, denominado período básico de cálculo (PBC).
A Emenda Constitucional n. 20/1998 alterou a redação do artigo 202 da Constituição para dele retirar a garantia de cálculo do benefício sobre a média aritmética simples dos últimos 36 salários-de-contribuição. Em 1999, para regulamentar a nova previsão constitucional, foi editada a Lei nº 9.876, que revogou o disposto originalmente pelo artigo 29 para prever uma nova regra para o cálculo do salário de benefício. Por essa nova redação, o valor da aposentadoria deveria levar em conta a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário, quando esse for aplicável. A regra se aplica a todos que começaram a contribuir para a Previdência Social depois da data de publicação da lei (29 de novembro de 1999). A nova redação do artigo 20 previu o seguinte modelo:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Em regra, o cálculo feito com base na redação anterior do artigo 29 tende a ser mais vantajoso para o segurado do que aquele feito seguindo a regra definitiva prevista nos incisos I e II da nova redação do dispositivo. Considerando a entrada em vigor de preceito mais gravoso ao segurado, a nova lei previu ainda uma regra de transição aplicável àqueles que já eram filiados à Previdência antes de 29/11/1999 (data de publicação da Lei n. 9.876/99), que assim dispôs:
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação da por esta Lei.
Entretanto, em alguns casos, a aplicação da nova norma seria mais favorável ao segurado do que a daquela do regime de transição do artigo 3º, criado com intenção protetiva. Diante desse enquadro normativo, segurados passaram a postular judicialmente a revisão previdenciária para aplicar a norma que já estava em vigor no momento da concessão de seu benefício, sob o fundamento de ter o direito de optar pelo regime mais favorável. Essa possibilidade se deve, em tese, ao fato de que alguns filiados contribuíram, ao longo de seu período ativo, com valores superiores no Período I (anterior a 1994) do que no Período II (posterior a 1994 e anterior a 1999).
Histórico jurisprudencial
A controvérsia consiste, portanto, em definir se é juridicamente possível a aplicação da regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário-de-benefício, quando mais favorável do que a da regra de transição contida no artigo 3º da Lei 9.876/1999 especialmente aos segurados que se filiaram ao RGPS anteriormente a 26.11.1999.
Em julgamento ocorrido em 2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu favoravelmente à tese de possibilidade da revisão no julgamento do Tema n. 999 dos recursos repetitivos. Segundo o entendimento da Corte, essa hipótese concretizaria o princípio do direito ao melhor benefício e observaria o caráter protetivo da norma, não se podendo “admitir que tendo o Segurado vertido melhores contribuições antes de julho de 1994, tais pagamentos sejam simplesmente descartados no momento da concessão de seu benefício, sem analisar as consequências da medida na apuração do valor do benefício, sob pena de infringência ao princípio da contrapartida.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.596.203-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/12/2019).
Ao se deparar com essa controvérsia no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.102, o Supremo Tribunal Federal acompanhou o Superior Tribunal de Justiça e entendeu que o segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, teria a faculdade de optar pela regra definitiva, caso esta lhe fosse mais favorável (STF. Plenário. RE 1276977/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 1/12/2022).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal se deparou novamente com a controvérsia no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 2110 e 2111, pela via de controle concentrado de constitucionalidade. Dessa vez, a Suprema Corte não acolheu a tese da revisão. Segundo o novo entendimento fixado, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, que exclui os salários anteriores a julho de 1994 do cálculo da aposentadoria, seria de aplicabilidade obrigatória e imediata, possuindo natureza cogente. Sua interpretação textual, portanto, não admitiria exceções por força do princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição). Ademais, a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios seria vedada pelo texto constitucional, com base num imperativo de isonomia (artigo 201, § 1º, CF).
Segundo o novo entendimento, para o segurado que contribuiu à Previdência até o dia anterior à data da publicação da Lei nº 9.876/99, será aplicada a regra que considera a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994 (art. 3º da Lei nº 9.876/99) (STF, Plenário, ADIs 2.110 e 2.111, Rel. Min. Nunes Marques, DJ 21.03.2024).
Opostos embargos de declaração ao acórdão de mérito prolatado pelo Plenário, o Supremo Tribunal Federal esclareceu, ainda, que houve expressa e efetiva superação do entendimento seguido no Tema 1.102 de repercussão geral, de forma que se adotou a seguinte tese: “A declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública, em sua interpretação textual, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadre no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, independentemente de lhe ser mais favorável.” (STF, Plenário, EDcl na ADIs 2.110 e 2.111, Rel. Min. Nunes Marques, DJ 30/09/2024).
Diante da superação do entendimento então adoto no julgamento do Tema 1.102, a Suprema Corte acolheu os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 11.276.977, afetado ao Tema 1.102, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para cancelar a tese de repercussão geral anteriormente fixada e, então, fixar nova tese, com o seguinte teor:
1. A declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei n. 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, em sua interpretação textual, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadre no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei n. 8.213/1991, independentemente de lhe ser mais favorável.
Além disso, o STF revogou a suspensão dos processos que versam sobre a matéria.
Consequentemente, ao final, a conclusão normativa é de que não é juridicamente possível a aplicação da regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II da lei 8.213/1991, na apuração do salário-de-benefício, ainda que mais favorável do que a da regra de transição contida no artigo 3º da Lei 9.876/1999, a qual tem natureza cogente.
Modulação dos efeitos da decisão
No julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 11.276.977 (Tema 1.102), o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese fixada para assegurar “(a) a irrepetibilidade dos valores percebidos pelos segurados em virtude de decisões judiciais, definitivas ou provisórias, prolatadas até 5/4/24, data da publicação da ata de julgamento do mérito das ADI nºs 2.110/DF e 2.111/DF [ou seja, até 5.4.2024]; (b) excepcionalmente, no presente caso, a impossibilidade de se cobrarem valores a título de honorários sucumbenciais, custas e perícias contábeis dos autores que buscavam, por meio de ações judiciais pendentes de conclusão até a referida data, a revisão da vida toda. Ficam mantidas as eventuais repetições realizadas quanto aos valores a que se refere o item a) e os eventuais pagamentos quanto aos valores a que se refere o item b) efetuados."
Caso em exame
Em sentença, o magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido, rejeitando a tese do direito ao melhor benefício.
A parte autora interpôs apelação, sustentando o direito ao melhor benefício, por meio da aplicação da regra de cálculo definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991.
Conforme o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.102 de repercussão geral, a regra prevista no artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 deve ser observada de forma cogente, não sendo possível ao segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) optar pela aplicação da regra definitiva prevista nos incisos I e II do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991, independentemente de lhe ser mais favorável.
O pedido recursal, portanto, contraria acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral, circunstância que autoriza a negativa de provimento pelo relator, artigo 932, inciso IV, alínea "b" e artigo 927, inciso I, ambos do Código de Processo Civil).
Isso posto, conclui-se que a presente apelação não merece provimento, devendo ser mantida a sentença objeto do presente recurso.
Consectários
Ainda que não provido o recurso da parte autora, os valores devidos a título de honorários advocatícios sucumbenciais, de custas e de perícias contábeis devem ser declarados inexigíveis, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos.
Conclusão
Ante o exposto, autorizado pelo artigo 932, inciso IV, alínea "b", do CPC e pelo artigo 22, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, dou parcial provimento à apelação da parte autora, reformando a sentença apenas para deixar de condenar a parte vencida ao pagamento de honorários sucumbenciais e despesas processuais.