Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Agravo de Instrumento Nº 6009389-58.2024.4.06.0000/MG
AGRAVADO: FNR ESTRUTURAS METALICAS LTDA.
ADVOGADO(A): LIDIANE SANTOS DE CERQUEIRA (OAB MG105834)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto, com pedido de antecipação da tutela recursal, pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança nº 6029904-63.2024.4.06.3800, acolheu parcialmente o pedido liminar e, após embargos de declaração, estendeu seus efeitos para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir, na apuração das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, a inclusão do crédito presumido de ICMS sem observância do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, da LC nº 160/2017 e da Lei nº 14.789/2023, relativamente aos cinco anos anteriores à decisão (11.1 28.1).
A AGRAVANTE requer, em síntese, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ao argumento de que não estariam presentes os requisitos legais para a concessão da medida liminar. Afirma que o crédito presumido de ICMS integra a base de cálculo dos tributos federais e que a nova sistemática introduzida pela Lei nº 14.789/2023 revogou dispositivos anteriormente vigentes, exigindo a tributação das subvenções, inclusive os créditos presumidos (1.1).
Prevenção admitida (2.1).
É o breve relatório. Decido.
Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, poderá o relator deferir, total ou parcialmente, a tutela provisória requerida, desde que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No presente caso, não vejo configurados tais requisitos.
A decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos:
1. FNR ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA impetra o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - BELO HORIZONTE, postulando a concessão da liminar para suspender as exigências da Lei 14.789/23, excluir da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e do COFINS os valores referentes aos benefícios e incentivos fiscais de ICMS (crédito presumido e regime especial), e afastar a obrigatoriedade de comprovar que tais benefícios ou incentivos fiscais foram concedidos expressamente como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, ou do preenchimento dos requisitos do art. 30 da lei 12.973/2014. Em relação ao ano de 2023, pede a suspensão de qualquer ato de cobrança de IRPJ e CSLL sem adicionar à sua base de cálculo os valores relativos aos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados, principalmente os créditos presumidos de ICMS e reconheça a isenção em relação à tributação federal: reservas de lucros e não distribuição de lucros aos sócios (art. 30 da Lei 12.973/2014).
A impetrante alega na petição inicial que atua no segmento de fabricação de estruturas metálicas.
Aduz que goza de regimes especiais de ICMS outorgados pelo Estado de Minas Gerais, mas a Lei 14.789/2023 passou a incluir os valores correspondentes aos benefícios relacionados ao imposto de circulação de mercadoria e serviços nas bases de cálculos do PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL.
Afirma que os créditos presumidos de ICMS não se sujeitam à incidência do IRPJ e da CSLL, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492.
Assevera, ainda, que tais benefícios e regimes especiais de tributação dadas pelos Estados, mediante a concessão de créditos presumidos de ICMS e outros, busca incentivar determinadas regiões, não se subsumindo ao conceito de renda. Nesse contexto, a exigência de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS implica violação ao princípio do Pacto Federativo e fere a finalidade de tais políticas fiscais.
Discorre, em síntese, acerca da violação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da legalidade tributária. Tece considerações acerca do Tema 843 do STF e do Tema 1182 do STJ, sob o rito dos repetitivos, e o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR. Expõe a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual na Lei 14.789/2023.
À inicial, foram acostados procuração e documentos.
Ordenado o recolhimento das custas, a impetrante comprovou o pagamento das custas no evento 9, CUSTAS1.
Relatados, decido.
2. Para concessão de liminar em mandado de segurança, indispensável a presença de plausibilidade do direito invocado e perigo na demora ou de ineficácia da medida se concedida somente em momento posterior.
No presente caso, em juízo de cognição sumária, vislumbro os requisitos legais para a concessão apenas parcial da liminar postulada.
Nos termos do entendimento firmado pelo EREsp 1.517.492/PR, ratificado pelo Tema 1.182, restou assegurado que deve ser excluído o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não constituir renda ou lucro das empresas, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017.
Naquele julgado assentou-se o entendimento de que os demais benefícios fiscais de ICMS não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art.10 da LC nº 190/2017 e art.30 da Lei nº 12.973/2014), não se aplicando a eles o entendimento firmado no EREsp.1.517.492/PR, que excepcionou apenas o crédito presumido de ICMS da incidência daqueles tributos.
Na forma do art.10 da LC nº 190/2017 e art.30 da Lei nº 12.973/2014, apenas as subvenções de investimento enquadradas nos requisitos neles dispostos poderiam ser excluídas das bases do IRPJ e da CSLL.
Com a recente promulgação da Lei nº 14.789, em 29/12/2023 foi instituído um novo sistema de tributação das subvenções de investimento com a revogação do art. 30 da Lei 12.973/2014 e a consequente extinção da isenção do IRPJ e CSLL sobre as subvenções de investimento, ressalvado o direito do contribuinte de constituir um crédito fiscal de até 25% do IRPJ sobre tais receitas de subvenções.
A referida Lei 14.789/2023, ao revogar o artigo 30 da Lei 12.973/2014 (IRPJ/CSLL) e os incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003 (PIS e Cofins) instituiu a plena incidência do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais, de modo genérico, ao referir-se de modo indistinto "benefícios fiscais" de ICMS.
Contudo, ainda que neste breve exame, tenho que a citada alteração legislativa em nada altera a não incidência do IRPJ/CSLL sobre créditos presumidos de ICMS, tendo em vista que o precedente do STJ (EREsp.1.517.492/PR) excepcionou tais créditos, de modo explícito, dos demais benefícios fiscais do imposto de circulação de mercadoria e serviços, sob pena de ofensa ao pacto federativo.
O perigo da demora é evidente tendo em vista o aumento da carga tributária e o risco concreto de autuação fiscal.
Assim, impõe-se a concessão da liminar apenas em relação ao benefício fiscal do crédito presumido.
3. Diante do exposto, defiro parcialmente a liminar postulada, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir, na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a inclusão do crédito presumido de ICMS, sem a observância do art. 30 da Lei 12.973/84, para o ano de 2023, e sem o atendimento dos requisitos da Lei 14.789/2023.
[…]
1. FNR ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA opõe embargos de declaração em face da decisão do evento 11, DESPADEC1, alegando vício no julgado, com fundamento no art. 1.022 do CPC.
Aduz a embargante, em síntese, que ajuizou a presente ação a fim de garantir a imediata exclusão dos valores correspondentes aos incentivos e os benefícios fiscais ou financeiros fiscais relativos ao ICMS, concedido pelo Estado de Minas Gerais, da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, PIS e COFINS.
Ressalta que o presente mandamus busca a aplicação da lei e dos princípios constitucionais em dois momentos: tratamento tributário anterior a 2024 (regido pelo art. 30 da Lei 12.973/2014) e tratamento tributário posterior a 2024 (regido pela Lei 14.789/2023, publicada no dia 29 de dezembro de 2023).
Dessa forma, anteriormente a 2024, a embargante aduz que pretende que a impetrada respeite os requisitos definidos à época, constantes do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, e reconheça que todos os benefícios fiscais concedidos pelos Estado são subvenções para investimentos, vedada a exigência de qualquer outro requisito não previsto no artigo supracitado.
Sustenta que a decisão embargada foi omissa quanto à análise dos pedidos referentes à tributação federal sobre os créditos presumidos de ICMS decorrentes da utilização de regimes especiais referente aos últimos cinco anos anteriores a 2024.
A partir de 2024, pede que sejam afastados os efeitos da Lei 14.789/2023 e, por conseqüência, a obrigatoriedade de comprovar que os incentivos ou benefícios fiscais relativos ao ICMS foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
É o relatório. Decido.
2. Nos termos do art. 1.022, do CPC (Lei 13.105/2015), cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e para corrigir erro material.
O defeito apontado pela parte embargante, segundo alega, consiste na ausência de apreciação do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente aos últimos cinco anos até a decisão final e não apenas do ano de 2023 e, por fim, que seja concedida a liminar em face da inconstitucionalidade das cobranças a partir de 2024, em virtude das imposições advindas com a publicação da Lei 14.789/2023.
Realmente houve omissão na análise, o que justifica o acolhimento, ao menos em parte, dos embargos declaratórios.
Em que pese os argumentos da impetrante, hei por bem de prestigiar a presunção de constitucionalidade que incide sobre a Lei 14.789/2023, principalmente neste juízo de cognição sumária.
Além disso, o entendimento não parece conflitar com as recentes disposições legais, particularmente no que diz respeito às limitações sobre o uso de créditos provenientes de incentivos fiscais. Tais restrições incidem se não cumpridos requisitos legais específicos.
Quanto à extensão da liminar para suspensão da exigibilidade do crédito correspondente aos últimos cinco anos até a decisão final, e não apenas do ano de 2023, tenho que assiste razão à impetrante.
Isso porque, conforme consta da decisão embargada, a alteração legislativa em nada altera a não incidência do IRPJ/CSLL sobre créditos presumidos de ICMS, tendo em vista que o precedente do STJ (EREsp.1.517.492/PR) excepcionou tais créditos, de modo explícito, dos demais benefícios fiscais do imposto de circulação de mercadoria e serviços, sob pena de ofensa ao pacto federativo.
O mesmo raciocínio se aplica em relação à base de cálculo do PIS e da COFINS. Conforme já explicitado pela decisão embargada, os valores provenientes do crédito presumido de ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de modo que não integra também a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS.
3. Diante do exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir, na apuração das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, PIS e COFINs, a inclusão do crédito presumido de ICMS, sem a observância do art. 30 da Lei 12.973/84, correspondentes aos últimos cinco anos até a decisão final, e sem o atendimento dos requisitos da Lei 14.789/2023.
[…]
No caso, a conclusão da decisão recorrida merece ser alterada apenas em parte, motivo pelo qual adoto seus fundamentos como razões para decidir, observado o seguinte em relação à PIS/COFINS.
Em relação à ordem de abstenção de exigir, na apuração das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, a inclusão do crédito presumido de ICMS sem observância do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, da LC nº 160/2017 e da Lei nº 14.789/2023, relativamente aos cinco anos anteriores à decisão, os fundamentos adotados na origem estão em consonância com a orientação consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme o EREsp 1.517.492/PR e o julgamento dos Recursos Especiais representativos da controvérsia no Tema 1.182, inclusive no que toca ao respeito ao pacto federativo e ao conceito de renda ou lucro tributável.
A esse respeito, transcreve-se a seguinte ementa, cujo conteúdo sustenta a legalidade da decisão agravada em relação ao IRPJ/CSLL:
EMENTA: EMENTA: TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. REQUISITOS LEGAIS. I. Caso em exame 1.Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de excluir o crédito presumido de ICMS e demais benefícios fiscais concedidos pelos Estados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que atendidos exclusivamente os requisitos do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014. A sentença também reconheceu o direito à apuração e compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, acrescidos de correção pela SELIC. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em definir:(a) se o crédito presumido de ICMS pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente do cumprimento de requisitos adicionais; e(b) se os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS podem ser excluídos da base de cálculo dos tributos federais sem observância dos critérios previstos na legislação aplicável. III. Razões de decidir3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, firmou entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que sua tributação pela União violaria o princípio federativo.4. A superveniência da Lei Complementar nº 160/2017 e as alterações no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 não modificaram essa orientação jurisprudencial.5. Quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS (redução de base de cálculo, isenção, diferimento, entre outros), o STJ, ao julgar o Tema 1.182, fixou que sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL somente pode ocorrer se forem cumpridos os requisitos legais, incluindo a convalidação pelo Confaz e o registro em reserva de lucros prevista no art. 195-A da Lei nº 6.404/1976. IV. Dispositivo e tese6. Remessa oficial tida por interposta e apelação desprovidas. Sentença mantida para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e demais benefícios fiscais concedidos pelos Estados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que atendidos exclusivamente os requisitos do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a correção pela SELIC e o trânsito em julgado da decisão. Tese de julgamento: 1. O crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos da Lei Complementar nº 160/2017 e da Lei nº 12.973/2014. 2. A exclusão de benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige o atendimento das condições estabelecidas no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, VI, a; Lei Complementar nº 160/2017, art. 10; Lei nº 12.973/2014, art. 30; Lei nº 6.404/1976, art. 195-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, Embargos de Diverência no REsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro OG FERNANDES, relatora para acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Seção, julgado em 08/11/2017, DJe de 01/02/2018; STJ, AgInt nos EREsp nº 1.528.697/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 29.06.2021; STJ, Tema 1.182, REsp nº 1.945.110/RS e REsp nº 1.987.158/SC. (TRF6, AC 1007097-62.2023.4.06.3803, 4ª Turma, Relator para Acórdão ANDRE PRADO DE VASCONCELOS, D.E. 10/04/2025)
Contudo, por outro lado, o mesmo não se pode dizer em relação à apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Em 04/05/2023, foi determinada pelo STF a suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes a créditos presumidos do ICMS (Tema 843), nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Neste contexto, tenho que o deferimento de medida liminar favorável à impetrante, afastando a tributação em tal hipótese, contraria a ordem de suspensão determinada pela Corte Suprema, já vigorante ao tempo da impetração.
Como a questão se mostra controvertida, porque pendente de definição perante o STF, não se configura a probabilidade do direito invocado pela parte impetrante, de modo que deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade da tributação, por força do interesse público envolvido.
Além disso, ao determinar a paralisação do feito após a concessão da liminar, submete a Fazenda Nacional a uma posição de nítida desigualdade e desvantagem, eis que o órgão de representação federal se vê impedido de prosseguir na discussão judicial em defesa da União, porque inviabilizado o contraditório, o que implica malferimento do princípio da paridade de armas.
Diante do exposto, DEFIRO EM PARTE o pedido de efeito suspensivo para suspender a eficácia da liminar concedida na origem, apenas quanto ao dever da agravante abster-se de exigir, na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a inclusão do crédito presumido de ICMS, até ulterior deliberação colegiada. Mantenho a decisão recorrida no que se refere à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Apresentadas as contrarrazões, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento do Tema 843 pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Comunique-se ao juízo a quo.
Intimem-se as partes, especialmente a parte agravada para contrarrazões (CPC, art. 1.019, II).
Oportunamente, venham os autos conclusos.
Belo Horizonte, data do registro.