Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 1010133-35.2018.4.01.3801/MG
APELADO: HOMERO DA SILVA
ADVOGADO(A): WELLINGTON JUNIOR SILVA (OAB MG159513)
DESPACHO/DECISÃO
DECISÃO MONOCRÁTICA
I - RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS em face de sentença que concedeu a segurança para determinar a implantação de “benefício de auxílio-doença, com o pagamento do aludido benefício a partir da data de início de sua incapacidade laborativa, definida pela perícia médica do INSS, em 11/12/2017, enquanto perdurar a incapacidade laborativa do impetrante”.
Sustenta o Apelante que o mandado de segurança não é a via própria para o pedido formulado, pois não há direito líquido e certo sendo necessária dilação probatória para aferir a incapacidade e o vínculo de trabalho do Impetrante.
Intimado, o Impetrante apresentou contrarrazões requerendo seja mantida a sentença e arbitrados honorários em desfavor do INSS.
É o Relatório.
Fundamento. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Incumbe ao integrante do Tribunal, titular da relatoria de recursos ou de ações originárias, depois de facultada a apresentação de contrarrazões (em sendo o caso), negar ou lhes dar provimento quando a pretensão ou a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal – STF, do Superior Tribunal de Justiça – STJ ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e d) jurisprudência consolidada do STF, do STJ ou do próprio TRF6 (tudo cf. artigo 932, V, “a”, “b” e “c”, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e inciso I do art. 22 do Regimento Interno deste Tribunal).
2.1. Da necessidade de dilação probatória
No caso dos autos, tenho que deve ser observada a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), efetuadas as devidas mudanças, confira-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. DEPENDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE EM MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO EM 50% DA JORNADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ATENÇÃO À REALIDADE LOCAL E ÀS NECESSIDADES DO SERVIÇO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DAS ALTERNATIVAS POSSÍVEIS. 1. A impetrante fundamentou seu pedido no fato de que possui dependente com deficiência física, o que, desde já, pressupõe a comprovação do estado de dependência e da situação de saúde, quiçá por provas testemunhais ou periciais. 2. O Mandado de Segurança não constitui o meio processual adequado para provar um fato. Exige-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Nesse sentido: RMS 53.485/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017, e AgInt no RMS 57.059/BA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/8/2018. 3. O pedido realizado, de redução de 50% da carga horária sem compensação, não tem embasamento legal direto no dispositivo acima transcrito. A redução da carga horária deve ser fixada pela Administração também em atenção à realidade local e às necessidades do serviço prestado. 4. É certo que a jurisprudência do STJ entende que o Poder Judiciário no exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos, além de aferir a legalidade dos aspectos formais do procedimento, pode anular ou reformar atos administrativos quando contrários aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.Entretanto, no caso concreto, há lacunas a serem preenchidas não com a aplicação direta de normas impositivas, mas com a apreciação discricionária das circunstâncias do caso posto. 5. A dependência foi expressamente rechaçada pelo Ministério das Relações Exteriores por ausência de provas: "Tendo a requerente falhado em demonstrar a dependência econômica da sua genitora, não resta configurado direito à redução de jornada pretendida". Não houve, contudo, sequer a tentativa de comprovação da dita dependência, o que, examinado o mérito, seria outro óbice à concessão da ordem. 6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no MS n. 24.635/DF, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe de 1º/7/2019) Grifei.
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NA QUALIDADE DE ALUNO-APRENDIZ PARA FINS DE APOSENTADORIA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS - SÚMULA N. 96 DO TCU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRAPRESTAÇÃO À CONTA DO ORÇAMENTO PÚBLICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça é possível o cômputo de período trabalhado como Aluno-Aprendiz em Escola Técnica Federal, para fins previdenciários, desde que tenha ele auferido, nesse período, remuneração, ainda que indireta, à custa do Poder Público. Precedente: AR 1.480/AL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 5/2/2009. 2. No caso em exame, o Tribunal a quo concluiu pela inidoneidade da certidão oferecida pela Recorrente para os fins almejados, pois as informações nela contidas "não esclarecem o trabalho prestado pela aluna, enquanto esteve vinculada ao aludido curso profissionalizante, e a eventual contribuição pecuniária à conta do orçamento". 3. Faz-se mister a comprovação de que o período laborado na qualidade de aluna-aprendiz, em escola pública profissional, tenha sido com contribuição pecuniária à conta do orçamento público, nos termos da Súmula 96 do TCU, o que não ocorreu no caso dos autos. 4. Inafastável a conclusão de que, na ausência de prova pré-constituída adequada, não há direito líquido e certo a ser amparado por meio da ação mandamental. 5. Agravo interno não provido. concessão da ordem.
(AgInt no RMS 71705 / MG, 2023/0217291-3, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 18/03/2024, DJe 02/04/2024) Grifei.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SALDOS EM CONTA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O PRESIDENTE DO BACEN É O RESPONSÁVEL PELO ALEGADO BLOQUEIO DESSES VALORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. 1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgInt no AgInt no MS 20.111/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/8/2019). 2. Caso concreto em que não foi juntada aos autos prova pré-constituída da existência de ato coator atribuível à autoridade impetrada, razão pela qual há de se reconhecer sua ilegitimidade passiva. Nesse sentido: AgInt no MS 23.730/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 1º/12/2020; MS 24.373/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/8/2019. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no MS 27096 / DF, 2020/0308884-2, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 04/05/2021, DJe 10/05/2021) Grifei.
O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança deve ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.
No caso concreto, houve indeferimento administrativo, quanto aos exames realizados na esfera administrativa em 06/09/2017 e 01/11/2017, em razão de não ter sido constatada a incapacidade laborativa (12.2, págs. 6 e 7). Após, no exame de 18/12/2017 o perito médico informou que o Autor estava incapacitado desde 11/12/2017, com previsão de cessação em 18/04/2018 (pág. 8), ainda assim, o benefício foi indeferido, ao fundamento da falta de qualidade de segurado na DII.
Nestes autos, foi concedida liminar que determinou a implantação do benefício por incapacidade em 24/01/2019 (18.1). Todavia, verifica-se que o exame realizado na esfera administrativa em 18/12/2017, que constatou a incapacidade do Impetrante, não sustentava a concessão do benefício na data da liminar. Portanto, não havia prova pré-constituída da incapacidade em 01/2019 e o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos.
Ainda que se tratasse de discutir a qualidade de segurado na DII 11/12/2017, a ação mandamental não seria adequada, uma vez que o pedido se refere a valores atrasados e a jurisprudência é uníssona quanto à impossibilidade da referida via (enunciados das súmulas 269 e 271 do STF).
A verificação de incapacidade laborativa demanda dilação probatória, notadamente perícia médica, sem prejuízo de outras provas necessárias ao convencimento do Juízo, assim, deve ser reformada a sentença que concedeu a segurança, ante a inadequação da ação mandamental.
2.2. Da devolução de valores recebidos a título de decisão precária - liminar
Autorizo a repetição dos valores recebidos a título da liminar concedida, em conformidade com a jurisprudência do STJ (tema repetitivo n. 692).
Ressalvo, entretanto, que a cobrança não poderá ser efetuada nestes autos nos termos da consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):
Súmula 269/STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.
Súmula 271/STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”
Neste sentido também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO INTEGRAL. EFEITOS PRETÉRITOS. SÚMULA 271/STF E LEI 5.021/66. IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de mandado de segurança, impossível é a concessão da ordem com determinação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. Lei nº 5.021/66. Recurso provido.
(REsp 464282 / MG, RECURSO ESPECIAL 2002/0118900-3, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, DJ 07/11/2002, Data da Publicação DJ 02/12/2002) Grifei.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - EFEITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 269 E 271 DO STF - PENSIONISTAS DE SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO FALECIDO - OCUPANTE DE "DAS" QUANDO DA APOSENTAÇÃO? IRREDUTIBILIDADE DE PROVENTOS - EQUIPARAÇÃO COM SERVIDORES DA ATIVA EM IGUAL SITUAÇÃO? INTERPRETAÇÃO DO ART. 40, § 8º, DA CF/88 - LEI 9.030/95. I - A teor do disposto nos verbetes Sumulares 269 e 271 do Pretório Excelso, a via do mandado de segurança é distinta da ação de cobrança, pois não se presta para vindicar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos. II - Conforme orientação pacificada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, as vantagens concedidas aos servidores em atividade devem ser estendidas aos aposentados, por força do disposto no § 8º, do art. 40, da Constituição Federal de 1988. Com este entendimento, o texto constitucional afastou a distinção entre os proventos dos inativos, que ao se aposentarem eram ocupantes de cargos de DAS e os servidores da ativa em igual situação. III - Ademais, esta Corte já decidiu que a revisão dos proventos deve ocorrer na mesma data e medida, em que houver alteração nos vencimentos dos servidores em atividade, abrangendo-se, inclusive vantagens e benefícios posteriormente concedidos. Desta feita, "ainda que a lei tenha extinguido uma vantagem, instituído nova ou introduzido outra fórmula de calculá-la no que respeita ao servidor em atividade, o aposentado tem o indeclinável direito de absorvê-la. Portanto, se os impetrantes foram aposentados com vencimentos e vantagens que eram próprias daqueles que exerciam cargos de DAS, tudo o que se modificou para mais quanto aos ocupantes de cargos de DAS, em atividade, deve integrar o patrimônio remuneratório dos inativos". Precedentes (MS 4.165-DF e 4190-DF; RMS 6.654-RJ e 10.170-DF). IV - Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido.
(RMS 10852 / DF, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0038429-6, Relator Ministro GILSON DIPP, T5 - QUINTA TURMA, DJ 19/02/2002, Data da Publicação DJ 18/03/2002) Grifei.
ADMINISTRATIVO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - 1/3 DE FÉRIAS - COBRANÇA DE PRESTAÇÕES VENCIDAS - INVIABILIDADE - SÚMULAS 269 E 271, DO STF - SEGURANÇA DENEGADA. 1 - Tendo o Sindicato-impetrante, ora embargado, postulado na inicial o pagamento de 1/3 de férias aos servidores que gozaram férias em período anterior à impetração (prestações vencidas), correta a incidência dos enunciados sumulares 269 e 271, do Colendo Supremo Tribunal Federal. O Mandado de Segurança não se presta como ação de cobrança, nem gera efeitos patrimoniais em relação a lapso temporal pretérito. 2 - Precedentes desta Seção (EREsp nºs 56.254/SP e 65.115/SP). 3 - Embargos de Divergência conhecidos e acolhidos para, reformando o v. aresto embargado, dar provimento ao Recurso Especial e denegar, em consequência, a segurança. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF.
(EREsp 237790 / RJ, Embargos de Divergência no Recurso Especial 2000/0038264-7, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJ 08/05/2002, Data da Publicação 26/08/2002) Grifei.
Ante o exposto, deve ser dado provimento à apelação do INSS para reformar a sentença que concedeu a segurança e extinguir o processo sem resolução do mérito por inadequação da via mandamental.
Impossibilidade de condenação em honorários advocatícios na ação de mandado de segurança (enunciado da Súmula 512 do STF).
III - DISPOSITIVO
3.1. Nos termos de toda a fundamentação supra, conheço da apelação e dou-lhe provimento, para julgar extinto o processo sem resolução do mérito.
3.2. Intimem-se as partes apelante e apelada, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados em dobro para a entidade pública.
Não havendo interesse em recorrer, solicita-se às partes, em homenagem aos princípios da cooperação, eficiência e razoável duração do processo, que, ao tomarem ciência desta decisão, manifestem expressamente a renúncia ao prazo recursal conforme rotina deste sistema E-Proc (mediante simples "clique").
3.3. Não havendo impugnação, certifique-se o trânsito em julgado e, oportunamente, devolvam-se os autos à Vara de origem.
Cumpra-se.
Belo Horizonte/MG, “data no sistema”.