Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 1000916-76.2022.4.06.3804/MG
AUTOR: ERENICE APARECIDA SILVA
ADVOGADO(A): TATIANA ARAUJO DE OLIVEIRA (OAB MG180556)
DESPACHO/DECISÃO
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por ERENICE APARECIDA SILVA em face do(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, ESTADO DE MINAS GERAIS e MUNICIPIO DE PASSOS em que se pretende o fornecimento de cirurgia e prótese.
Opostos embargos de declaração tempestivamente contra Sentença (evento 110, SENT1) em que se alega omissão e contradição da sentença, sob os argumentos que seguem abaixo discriminados:
a) Parte autora (evento 119, EMBDECL1): sentença não fixou honorários sucumbenciais;
b) Estado de Minas Gerais (evento 121, OUT1): a responsabilidade pelo custeio da OPME deve recair sobre a União;
c) União (evento 125, EMBDECL1): a sentença não fixou a responsabilidade primária do Estado e do Município, não analisou a necessidade de esgotamento da via administrativa, não considerou a repartição dos encargos financeiros entre os entes federativos,
d) Município de Passos (evento 126, EMBDECL1): a sentença não se manifestou em caso de inexistência de ressarcimento administrativo, bem como contradição da sentença quanto aos parâmetros financeiros para fixação do custo do procedimento.
Ademais, diante do decurso do prazo para cumprimento da tutela antecipada determinada na sentença, a parte autora requereu a realização de penhora online (evento 128, MANIF1).
II - FUNDAMENTAÇÃO
Para apreciação dos embargos de declaração, devem estar presentes os pressupostos previstos no artigo 1.022 do CPC, a seguir transcritos:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Expostos e analisados os pressupostos para a oposição dos embargos de declaração, verifico que se encontram presentes em parte, conforme fundamentação abaixo.
1. Alegação de omissão quanto aos honorários sucumbenciais - Embargos de declaração da parte autora – evento 119, EMBDECL1
Alega a parte autora omissão da sentença, que não fixou honorários sucumbenciais com a fundamentação nos artigos 55 da Lei 9.099/1995 e art. 1º da Lei 10.259/2001.
Melhor analisando os autos, acertada a manifestação do exequente, ora embargante.
De fato, a sentença apontou equivocadamente que "Sem honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/2001", quando na verdade, com base no princípio da causalidade, deveria haver condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §10, do CPC.
No ponto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou o arbitramento de honorários sucumbenciais por equidade – previsto no artigo 85, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil (CPC) – em ação para fornecimento de medicação:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (CUSTEIO DE MEDICAMENTOS OFF LABELPARA TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO) CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Quanto à ocorrência dos vícios elencados nos artigos 489, § 1º, e 1.022 do CPC, é cediço que as peculiaridades de cada demanda judicial impedem a aferição do dissídio pretoriano, não sendo os embargos de divergência a via adequada para a verificação do acerto ou desacerto da decisão embargada. 2. No que diz respeito ao alegado conflito interpretativo sobre a ocorrência ou não de dano moral in re ipsa em caso de recusa indevida de custeio de medicamento off label para tratamento quimioterápico pela operadora de plano de saúde, a Corte Especial tem competência para aferir a admissibilidade dos embargos de divergência, malgrado os arestos paradigmas sejam todos oriundos da Segunda Seção. Isso porque "a obrigatoriedade de cisão do julgamento e remessa dos autos à Seção especializada deste Tribunal Superior somente tem sentido caso o mérito da divergência tenha que ser analisado, sob pena de absoluto desrespeito aos princípios da razoável duração do processo e celeridade processual" (AgInt nos EAREsp n. 673.112/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 22/2/2022, DJe de 9/3/2022; EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.231.405/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 5/6/2019, DJe de 18/6/2019; e AgRg nos EAREsp n. 593.919/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 7/11/2018, DJe de 23/11/2018). 3. Em nenhum dos julgados da Quarta Turma — apontados como Documento: 165661928 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 27/09/2022 paradigmas —, houve a constatação de peculiaridades fáticas aptas a tornar controvertida a obrigatoriedade do custeio dos medicamentos e a, consequentemente, afastar a indenização por dano moral, como ocorreu no presente caso concreto. Daí a ausência de similitude fática entre os arestos confrontados. 4. Os inúmeros precedentes da Terceira Turma indicados pela embargante não se prestam, outrossim, ao conhecimento dos embargos de divergência, pois, além de não ter sido demonstrada a alteração da composição do aludido órgão julgador em mais da metade de seus membros entre a data do julgamento da decisão embargada e a data de julgamento de alguns paradigmas — ex vi do disposto nos artigos 1.043, § 3º, do CPC e 266, § 3º, do RISTJ —, não se efetuou o cotejo analítico entre os acórdãos, sendo jurisprudencialmente consagrada a insuficiência da mera transcrição de ementas. 5. Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão embargado encontra-se em dissonância com a recente jurisprudência da Corte Especial — firmada por ocasião do julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1.076/STJ) — no sentido de que: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC — a depender da presença da Fazenda Pública na lide —, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, por maioria, julgado em 16.3.2022). 6. Na referida assentada, a maioria dos Ministros considerou nítida a intenção do legislador em correlacionar a expressão inestimável valor econômico — prevista no § 8º do artigo 85 do CPC — somente para as causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como, por exemplo, nas causas de estado e de direito de família, não se devendo confundir o termo "valor inestimável" com "valor elevado". 7. Assim, verifica-se que, diversamente do esposado pelo acórdão impugnado, o caso dos autos não é de incidência do óbice da Súmula 7/STJ, mas sim de definição do critério normativo adequado para arbitramento da verba honorária. E, à luz do provimento jurisdicional condenatório fixado nas instâncias ordinárias — cujo montante econômico poderá ser aferido em liquidação da sentença —, afigura-se de rigor o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% do aludido quantum, com base no § 2º do artigo 85 do CPC, não retratando hipótese de proveito econômico inestimável. 8. Tendo sido mantida a rejeição do pedido de indenização por dano moral Documento: 165661928 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 27/09/2022 — ante a incognoscibilidade dos embargos de divergência no ponto —, deve-se reconhecer a configuração de sucumbência recíproca na espécie, o que impõe a redistribuição do ônus sucumbencial em 70% às rés e em 30% aos sucessores dos autores. 9. Agravo interno parcialmente provido para conhecer em parte dos embargos de divergência e, nessa extensão, dar-lhes provimento para arbitrar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a sucumbência recíproca das partes e a majoração em favor dos sucessores dos autores arbitrada nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
Com razão, pois a parte autora.
2. Alegações de omissão e contradição quanto direcionamento do cumprimento da obrigação de fazer - Embargos de declaração dos réus – evento 121, OUT1, evento 125, EMBDECL1 e evento 126, EMBDECL1
O Estado de Minas Gerais alega que, como o pedido envolve fornecimento de prótese (OPME) não padronizada no SUS, a responsabilidade por seu fornecimento é da União, vez que detém a competência legal para estabelecer e alterar os protocolos clínicos do SUS.
A União alega omissão quanto à fixação da responsabilidade primária do Estado e do Município – tema 793, quanto à necessidade de esgotamento da via administrativa e de consideração da repartição dos encargos financeiros entre os entes federativos.
Alega também contradição quanto aos parâmetros financeiros para fixação do custo do procedimento.
Por sua vez, o Município de Passos alega omissão na sentença acerca de previsão de ressarcimento pelos demais entes federados, em caso de inexistência do ressarcimento administrativo, sob o argumento de que o até o presente momento, não há qualquer procedimento por parte dos referidos entes para tanto, não podendo o Município obrigá-los à formalização do referido ato.
Com relação aos embargos de declaração dos réus, acolho-os a título de esclarecimentos quanto a divisão das responsabilidades entre os entes federados e sem efeitos modificativos.
O ônus pelo custeio das despesas médicas e hospitalares relativas à cirurgia incumbe ao Município de Passos, uma vez que, a partir de jun/2024, conforme DELIBERAÇÃO CIB-SUS/MG Nº 4.536, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2023, assumiu a gestão de estabelecimentos prestadores de serviços de saúde de média e alta complexidade.
O ônus pelo custeio das OPME não padronizadas, indicadas no documento mais recente evento 123, ORÇAM2, incumbe à União e ao Estado de Minas Gerais, pro-rata, porque (a) não padronizada; (b) o ente municipal já assumiu a sua cota-parte; (c) são os réus de maior capacidade financeira.
No caso concreto, é possível discriminar o custo das OPME, conforme documento (evento 1, COMP3, p. 11), de modo a permitir a delimitação e direcionamento das responsabilidades.
Dessa forma, mantenho as responsabilidades pelo custeio da OPME, mas altero a forma de execução, pois incumbe aos réus a compra do material e entrega ao ente municipal ou o depósito em conta judicial do custo da OPME de menor preço.
Quanto à necessidade de esgotamento da via administrativa, a parte autora comprova a negativa administrativa, conforme documentos evento 1, COMP3, p. 12-16.
Em verdade, pretende a recorrente reformar a sentença por meio de embargos de declaração, instrumento processual inadequado para sanar eventual "error in judicando".
Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO EM PARTE aos embargos de declaração e retifico a Sentença constante do evento 110, SENT1, para que conste da seguinte forma:
"III - DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo procedente em parte o pedido e condeno solidariamente o(s) réu(s) a fornecer(em) a cirurgia de Oclusão Endovascular de Arteria, com molas de embolização, conforme prescrição médica (evento 1, COMP3).
Caso a obrigação de fazer não possa ser cumprida, fica autorizado o depósito do montante equivalente ao valor das OPME, acrescido das despesas médicas e hospitalares, se houver.
DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, diante do juízo de certeza expresso na fundamentação e por haver urgência, uma vez que se trata de prestação alimentar, na forma do art. 4º da Lei nº 10.259/2001, para que seja fornecido o tratamento acima indicado, devendo os réus comprovarem nos autos o atendimento da presente determinação judicial no prazo de 5 dias ou depositarem o equivalente ao custo médio do tratamento.
Nos termos da Recomendação CNJ 146/20231 e do Enunciado n. 82 do FONAJUS2, intime-se a parte autora, para, no prazo de 15 dias, apresentar:
a) 03 orçamentos relativos à cirurgia, discriminando os valores relativos a OPME, despesas médicas e hospitalares;
b) os dados cadastrais da instituição que realizará a cirurgia, tais como CNPJ, endereço, telefone e representação jurídica, bem como dados bancários (número do banco destinatário, agência-DV, conta-DV, tipo de conta, nome do titular, CNPJ do titular), para propiciar eventual transferência direta pelo Juízo para a conta do estabelecimento que substituir a Fazenda Pública.
Considerando que o procedimento cirúrgico é padronizado, bem como que, a partir de jun/2024, conforme DELIBERAÇÃO CIB-SUS/MG Nº 4.536, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2023 o Município de Passos assumiu a gestão de estabelecimentos prestadores de serviços de saúde de média e alta, incumbe a esse réu a realição da cirurgia.
Quanto aos custos da OPME, não sendo padronizada, incumbe aos réus União e pelo Estado de Minas Gerais, pro-rata, que deverão comprar o material e entregáõ ao ente municipal ou realizar depósito em conta judicial do custo da OPME de menor preço.depositar em conta judicial do custo da OPME de menor preço.
Ônus da sucumbência
Condeno o(s) réu(s) ao pagamento dos honorários advocatícios à base de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, e das despesas processuais, deixando de condená-lo(s) ao pagamento de custas processuais em face da regra insculpida no artigo 4º, I da Lei nº. 9.289/1996, sem prejuízo de reembolso das adiantadas pela parte adversa.Intimem-se as partes.
Passos, Minas Gerais.
BRUNO AUGUSTO SANTOS OLIVEIRA
Juiz Federal
1. Art. 9º Para liquidação do valor da prestação, deve-se observar a regulamentação da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) em relação ao Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) com redução de valor mediante aplicação do Coeficiente de Adequação de Preço (CAP), nos termos da sua Resolução nº 3/2011 (arts. 2º, 3º, 4º, 6º e 7º), e suas posteriores alterações, e que vincula inclusive distribuidoras, empresas produtoras de medicamentos, representantes, postos de medicamentos, unidades volantes, farmácias e drogarias, ou, ainda, preços registrados em atas de registro de preços que observem a referida regulamentação geral (PMVG/CAP), sempre buscando, em qualquer caso, aquele que seja identificado como o menor valor.§ 1º O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do SUS, em cumprimento de ordem judicial, deverá utilizar como critério aquele adotado para o ressarcimento do SUS por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.§ 2º Não sendo possível a aferição do valor do medicamento, insumo ou serviço na forma deste artigo, caberá à parte autora apresentar até 3 (três) orçamentos, justificando fundamentadamente eventual impossibilidade.Art. 10. O valor necessário à aquisição e dispensação judicial será depositado, bloqueado ou sequestrado em conta dos entes devedores.§ 1º Caberá ao demandado a adoção das medidas necessárias para o cumprimento da decisão em prazorazoável, não se recomendando ao juízo a adoção imediata de medidas como bloqueio de valores ou sequestro.§ 2º O ente público responsável que informar a impossibilidade do cumprimento in natura depositará o valor, ou pleiteará que seja feito o bloqueio em suas próprias contas, informando os dados bancários da conta a ser bloqueada.§ 3º O sequestro e bloqueio de valores observará as competências estabelecidas no ordenamento jurídico do SUS quanto à responsabilidade do ente competente pelo financiamento do tratamento.§ 4º Recomenda-se que não sejam objetos de sequestro ou bloqueio as contas bancárias de servidores públicos envolvidos no cumprimento de decisões judiciais, contas com recursos oriundos de convênios celebrados pelos entes e ativos públicos.§ 5º Deve-se evitar a decretação de prisão de servidores públicos, nos termos do que decidido no Tema 84 do Recurso Repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, e recomenda-se que não sejam fixadas multas pessoais a gestores ou que, na hipótese de serem estabelecidas, que guardem proporcionalidade, nos termos dos Enunciados nº 74 e 86 do Fonajus.Art. 11. Na hipótese do artigo 10, o juízo deverá diligenciar para que a compra seja realizada por outro ente público, pelo estabelecimento de saúde que realiza o tratamento da parte autora ou pelo fornecedor de produto ou serviço.§ 1º A entrega da verba será feita a quem cumprir a obrigação em substituição à Fazenda Pública, preferencialmente após a comprovação da realização do ato mediante documento fiscal e, se continuado, com liberação gradual do montante, conforme estabelecido nos Enunciados nº 54 e 82 do Fonajus.§ 2º No caso de negativa da venda pelo Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) ou aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal, deveráo julgador avaliar a aplicação das medidas processuais cabíveis para a sua efetividade, inclusive contra terceiros, sem prejuízo da comunicação da instância competente para apuração de irregularidades.Art. 12. A compra direta pela parte autora é excepcional e deverá ser devidamente justificada.
2. ENUNCIADO N° 82 A entrega de valores bloqueados do orçamento público da saúde para custeio do tratamento na rede privada não deve ser feita diretamente à parte demandante, e sim ao estabelecimento que cumprir a obrigação em substituição à Fazenda Pública, após comprovação da sua realização, por meio de apresentação do respectivo documento fiscal.